유튜브에 길고양이들을 보살펴주는 영상을 올려, 10만 명에 가까운 구독자를 가지고 있는 '관찰남'이라는 유튜버가 있다. 특히 최근 '미웡이'라는 이름을 가진 고양이와 관련하여 논란이 발생했는데, 요약하자면 관찰남이 지난겨울부터 돌봐오던 길고양이 '미웡이'가 어느 순간 사라졌고, 익명의 메일로 '미웡이'는 주인이 있는 고양이이니, '미웡이' 영상을 올리지 말고, 입양을 보낼 생각도 하지 말라고 주장하면서 구독자들이 거세게 반발하고 나선 것이다.

기자의 직업 탓인지, '미웡이' 논란 기사를 보면서 가장 먼저 떠올린 것은 근로기준법상 사용자개념 확장 법리였다. 원칙적으로 근로기준법상 사용자는 근로자와 근로계약을 체결한 당사자이다. 그러나 대법원은 실질적인 근로자의 근로조건 보호 및 권리 보호를 위해서 근로계약상의 당사자가 아닌 제3자라 하더라도 실질적인 사용자의 역할을 해왔다면 근로기준법상 사용자로 인정하는 이른바 "묵시적 근로계약 관계 법리"를 확립하고 있다.

판례에 따르면 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무 대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 당해 근로자는 임금지급·근로제공 등에 있어 사실상 제3자와 종속적인 관계에 있어, 당해 근로자와 제3자간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있는 경우, 제3자가 '원고용주의 근로자'에 대하여 사용자로서의 책임을 부담한다고 한다.

즉, 묵시적 근로계약 관계가 성립하려면 두 가지 요건, ①원고용주의 사업주로서의 실체성 결여(명목상의 사업주), ②원고용주의 근로자와 제3자 사이에 실질적인 고용 관계(종속적 관계에서의 근로제공과 임금지급)의 성립이라는 요건 모두가 충족되어야 한다.

길고양이 '미웡이'를 근로자, '미웡이'의 원래 주인임을 주장하는 자를 원고용주, '관찰남'을 제3자라고 생각해보자. 결론적으로 원고용주의 사업주로서의 실체성이 결여되어 있고 제3자가 실질적인 사업주였다. '미웡이'의 원래 주인이라고 주장하는 자는 지난겨울, 고양이를 길에 방치하여 동사 위험에 내몰았고, 지난 7~8개월간 고양이가 다쳤을 때 병원에 데려가고 치료비를 부담한 것은 관찰남이었다. 또한 사비를 들여 매일 식사를 챙겨준 것도 관찰남이었다. 이상의 내용들은 10만 명의 유튜브 구독자가 입증할 수 있을 만큼 명확한 사실이다.

상기에서 살펴본 것처럼 묵시적 근로계약 관계 법리를 적용하면, 관찰남이 '미웡이'의 사업주이다. 물론 고양이와 관련된 문제에 노동법을 그대로 적용할 수 없는 일임은 당연하다. 게다가 묵시적 근로계약 관계 법리는 제3자에게 사용자로서의 책임을 강제하기 위해 만들어진 판례 법리이므로, '미웡이' 사건과 본질은 다르다.

그러나 한편으로 생각해보면, 대법원이 법률관계인 근로자와 사용자의 관계를 판단할 때에도 명시된 근로계약서를 배제하고, 실질적인 사용자 역할을 해온 자를 사용자로 인정한다는 점과 우리의 건전한 상식에 비추어 볼 때, '미웡이'의 주인임을 입증할 수 있는 명확한 근거도 가지고 있지 못하며, 사실상 고양이를 길에 유기한 자와 지난겨울부터 실질적으로 주인의 역할을 해온 관찰남 중 누구를 '미웡이'의 주인으로 봐야 하는지는 명약관화하다고 생각된다. 심지어 유튜브 영상을 보면, '미웡이'가 관찰남을 주인처럼 신뢰하고 따른다는 사실도 쉽게 알 수 있다. 관찰남이 '미웡이'의 실질적인 보호자(주인)이고 이에 따른 권리를 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다.