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▲  미투 운동 이후 주요 정당 의원들이 "비동의 간음죄" 신설을 추진하고 있다.
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미투 이후 자유한국당, 바른미래당, 더불어민주당, 민주평화당 의원들이 '비동의간음죄' 신설을 추진 중이다. 천정배 의원, 백혜련 의원, 강창일 의원, 홍철호 의원 등 4명이 각자의 법률개정안을 대표 발의하여 총 53명의 의원이 법안을 발의했다. 구체적으로 조문을 어떻게 구성하느냐는 다르지만 모두 비동의간음죄를 도입하자는 취지로 법률안을 발의했다. 정의당은 법안을 아직 발의하지 않았으나 이정미 대표는 최근 고려대 강연회에서 비동의간음죄를 타 정당 대표에게 제안할 것이라고 의사를 밝힌 바가 있다.




언론사들도 진보와 보수를 가리지 않고 비동의간음죄 도입에 대해 우호적인 기사를 보도하고 있다.




그러나 이와 같은 비동의간음죄 추진 과정과 언론의 보도 태도들은 검증되지 않거나 편향된 정보에 근거하여 이루어지고 있다. 형벌이란 국민의 자유와 권리에 제한을 가하는 것으로서 그 도입에 신중함이 요구되며, 형벌은 최소한으로 이루어져야 한다. 그러므로 정확한 정보와 검증을 거쳐서 도입되어야 함에도, 그와 같은 과정이 잘못되거나 생략되면서 이루어지고 있다.




비동의간음죄가 무엇을 의미하는지 고민이 필요하다




현재 강간죄는 폭행이나 협박을 사용하여 성교를 맺으면 처벌한다. 말이나 힘으로 상대방을 어느 정도 제압한 상태에서 성교를 강제로 맺는 것을 처벌한다. 강간을 위해 사용하는 폭행이나 협박의 정도가 심한지, 덜 심한지에 따라 두 종류로 분류한다.

 

그러나 비동의간음죄는 이와 같은 폭행이나 협박이 없어도 처벌할 수 있다고 한다. 말이나 힘으로 상대를 제압하지 않았지만 상대방이 동의하지 않은 경우에도 처벌한다.




이러한 비동의간음죄에도 두가지 종류가 있다.




첫째로 거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다. 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다. 독일이 이와 같이 규정하고 있다.




둘째로 오로지 상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다. 미국 캘리포니아 등이 이와 같이 규정한다.




(Hoernle, Tatjana, The New German Law on Sexual Offenses (October 1, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2999677 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2999677

[The Guardian] California adopts historic 'yes means yes' rule on sexual consent

류병관, 비교법 논문 : 미국 강간죄에 있어 "저항"과 "동의"에 관한 연구, 비교형사법연구 9권2호, 2007년 12월)




이와 같은 분류는 비동의간음죄와 관련한 자료를 찾기 위해 인터넷을 검색하다 독일 형법 교수의 글에 있던 것을 우연히 발견하여 찾은 것이다. 한국어로 된 자료 중에 위와 같이 뚜렷하게 분류한 글이 없었고, 어떤 유형이 적당한지 토론된 것을 찾을 수 없었다. 한국에서는 설령 비동의간음죄를 도입하여도 그 범위는 어떻게 해야 할지에 대해 고민된 바가 없는 것이다.




독일의 경우, YES라고 해야만 합의된 성관계로 볼 경우에는 지나치게 처벌의 범위가 넓어져서 거절의 의사를 명시적 혹은 묵시적으로 표현한 경우만 처벌하는 것으로 하였다.




이처럼 비동의간음죄의 개념 정의와 분류에 대한 정보도 제공되지 않고 토론도 되지 않는 경우 이 죄가 도입될 경우, 처벌의 범위가 무엇인지 논란이 끊이지 않을 것이며, 검찰과 재판부도 그 기준에 대해 혼란을 거듭할 것이다.




다른 대안들에 대한 검토도 없이 추진되고 있다




비동의간음죄가 정확히 무엇인지 정한다고 하여도 문제는 여전히 남는다. 현재 발생하는 성폭력 범죄에 대해 문제를 해결할 다른 방법이 있는데도, 왜 하필 비동의간음죄를 하려느냐는 의문들이 있기 때문이다.




그와 같은 의견을 가진 대표적인 사람이 바로 현재 청와대 민정수석으로 있는 조국 교수이다. 조국 교수는 자신이 쓴 <형사법의 성편향>이라는 책에서 비동의간음죄에 반대한다는 입장을 밝힌 바 있다. 조국 교수는 현재 법원이 인정하는 강간의 범위가 지나치게 좁으므로 판례나 법 규정을 바꾸어서 강간죄의 범위를 좀 더 넓힐 필요성을 인정한다. 법학용어로 설명하자면 강간죄의 폭행과 협박의 정도에 대해서 현재 판례의 태도인 이른바 최협의의 폭행 협박설을 비판하고 협의의 폭행 협박의 정도로 법을 개정하거나 판례를 변경해야 한다는 것이다. 그러나 '동의'라는 것이 너무 모호하고, 처벌을 받느냐가 피해자의 의사에 너무 좌우되며, 또한 모든 것을 형법으로 해결하려는 방식에 동의할 수 없다며 비동의간음죄에 반대한다고 하였다.




'보다 근본적으로는 여성의 성적 자기결정권에 대한 어떠한 침해도 형법을 통하여 막아주어야 한다는 시각을 재검토해야 한다. 폭행•협박이 사용된 성적 자기결정권 침해와 그렇지 않은 성적 자기 결정권 침해는 구별해야 한다. 후자의 경우에도 피해 여성을 보호하기 위해 무조건 형법이 동원되어야 한다는 것은 오히려 여성주의의 '적'인 가부장주의의 관념의 산물일 수 있다. 폭행•협박이 사용되지 않은 남성의 성교추구에 대해서도 연약한 존재인 여성은 어쩔 수 없이 응할 수밖에 없으므로, 이러한 남성의 행위를 범죄로 규정하여 남성의 자기통제를 요구하고 여성을 보호해야 한다는 논리는 여성의 의지와 능력을 폄하하는 것이다. 이러한 경우 여성은 성교를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 그 상황을 종료시킬 수 있다'(조국, <형사법의 성편향>, 2004, p.226~227)




또한 조국 교수는 거절의 의사를 표현하였는데 성관계를 맺게 된 경우에 대해서는 비동의간음죄를 신설하지 않아도 기존 강간죄 규정을 조금 더 확대해서 해석하거나 규정을 개정하면 문제를 해결할 수 있다고 주장한다. 거절의 의사를 표하였는데도 성교를 맺게 된 경우, 거절을 제압하고 성교로 나아가기 위해서는 폭행과 협박이 필요하거나 그 과정 자체를 폭행이나 협박으로 볼 수 있다는 입장으로 보인다.




한편 국회입법조사처 역시 2011년 펴낸 정책자료집에서 비동의간음죄는 강간죄의 처벌범위를 무한정 확대시킬 우려가 있다며 반대의 의견을 개진하였다. 국회입법조사처 역시 조국 교수와 마찬가지로 현행 강간죄에서 말하는 폭행이나 협박의 범위를 다소 넓히는 선에서 법률을 개정하자고 하였다. (국회입법조사처, 성범죄 처벌법규의 체계적 정비방안, 정책보고서 제8호 2011. 12. 21.)




이처럼 기존 강간죄 규정의 개정으로 문제를 충분히 해결할 수 있다는 입장이 있다. 그러나 강간죄의 개정으로도 문제를 해결할 수 있는지, 기존 강간죄의 체계 자체를 바꾸어서 비동의간음죄라는 새로운 체계를 도입해야 하는지에 대해서도 아무런 토론이 이루어지고 있지 않으며, 이러한 정보들에 대한 제공은 생략된 상태에서 비동의간음죄가 논의되고 있다.




피해자에 대한 책임 전가의 위험성에 대한 검토가 없다




위 언급한 정당과 국회의원들은 미투와 관련한 입법으로서 비동의간음죄를 추진한다고 그 취지를 밝히고 있다. 성범죄 피해자를 위해 추진한다는 것이다. 그러나 이와 같은 정책을 '비동의'간음죄로 부르는 것 자체에 대한 문제제기가 존재한다. 그것이 피해자에게 책임을 전가할 것이라는 우려 때문이다. 이는 위 죄의 신설을 주장하는 측에서도 인정하였던 점이다.




'비동의 간음죄라는 죄명 자체가 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 함으로써 결과적으로 피해자로 하여금 비동의에 대한 입증책임을 전가할 우려가 있다는 비판이 있다. 위와 같은 비판은 매우 타당하지만 아직 비동의간음을 대체할 수 있는 새로운 용어가 없는 관계로 이 글에서는 피해자의 의사에 반하는 간음을 "비동의 간음"이라고 부르기로 한다.'

(한국젠더법학회 제6회 세미나 '형법 제32장(강간과 추행의 죄) 개정안' 발제문 중에서)




형사재판에서 범죄자를 재판에 보내고 증거를 찾아서 판사에게 제출하는 권한과 의무는 검사에게 있다. 그런데 피해자의 동의 여부는 아마도 많은 수의 사건에서 눈에 보이는 증거가 없을 것이기 때문에 오로지 피해자가 스스로 증명해야 한다. 강간의 경우에도 피해자가 피해를 증명하기 위해 여러 노력이 필요한데 강간보다 더 불명확하고 알기 어려운 '동의'라는 것을 요건으로 하는 비동의간음죄의 경우 더욱 그러하다.




검사가 압수수색 영장을 받아와도 피해자의 생각과 의사를 알아낼 수는 없기 때문이다. 피해자가 어떻게 잘 말하고 잘 설명하고 잘 표현하는가, 어떻게 처음 고소할 때부터 재판 끝날 때까지 일관되게 진술하는가에 따라 유죄와 무죄가 결정될 것이다. 이것은 피해자에게 거의 모든 책임을 전가하는 것과 같다.




위 글은 2006년 9월 23일에 있었던 한국젠더법학회 제6회 세미나 '형법 제32장(강간과 추행의 죄) 개정안' 발제문에 있었던 비동의간음죄 관련 글의 일부이다. 이러한 문제제기가 제기된 것 10년이 더 넘은 것이다. 그런데 여전히 '비동의' 간음죄라는 말을 쓰고 있고, 문제가 해결되지 않았다.




잘못되고 편향된 정보들만이 시민들에게 제공되고 있다




바른미래당의 이학재 의원은 안희정 전 지사와 이윤택씨 사례를 거론하면서 비동의간음죄가 필요하다고 주장한다. 현재 안희정과 이윤택은 모두 현재 수사를 받고 있고 곧 재판에 넘겨질 예정으로서, 피해자의 주장이 사실로 인정된다면 모두 처벌받게 된다. 비동의간음죄가 없어도 둘을 처벌할 수 있는데, 마치 처벌이 불가능한 것처럼 잘못된 정보를 제공하고 있다.




현재 비동의간음죄에 대해 검색을 하면 외국에서 이 죄를 두고 있다는 기사들을 볼 수가 있다. 대표적으로 미국, 영국, 독일의 경우가 언급된다. 더불어민주당의 강창일 의원은 본인의 홈페이지에서 비동의간음죄가 '국제기준'이라고 말한다. 이러한 설명들만 들으면 해당 국가에서 대부분의 사람들이 찬성하고 있고 문제 없이 시행되고 있는 것으로 보인다. 그러나 그 정보들은 잘못되었거나 일부의 사실만 보여주고 있다.




미국의 경우 여러 언론 보도가 마치 미국 전역에서 이 죄가 있는 것처럼 보도한다. 하지만 미국의 범죄자들은 대부분 주마다 따로 있는 형법에 따라 처벌 받는다. 이 규정을 도입한 곳은 캘리포니아, 워싱턴, 뉴욕 주 등으로서 모든 주에서 비동의간음죄를 명시하고 있는 것은 아니다. 즉, 미국 전국에서 이 규정을 도입한 것처럼 뭉뚱그려 설명한 것은 잘못된 정보인 것이다.




일부 언론의 경우 FBI와 미국 법무부의 개념 정의가 바뀌었다는 것을 근거로 주장하지만, 두 기관은 행정부다. 미국은 삼권분립이 원칙으로 된 나라이다. 두 기관의 정의가 범죄의 요건을 정하는 것은 아니다. 정확히 미국에서 비동의간음죄는 현재 논쟁 중인 사안으로 봄이 타당하다.




독일의 경우 2015년 12월 31일에 있었던 쾰른 집단 성범죄 사건을 계기로 2016년 여름 비동의간음죄가 통과되었다. 그런데 기존 강간죄 규정을 기초부터 모두 바꾸는 큰 개정임에도 불구하고 제대로 된 논의 과정 없이 지나치게 빨리 통과되었다는 점, 처벌 범위를 지나치게 넓게 만든다는 점에서 비판 받았다. 한 독일의 형법 학자는 당시의 분위기를 다음과 같이 서술한다.


 

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▲  "위험한 곳으로서의 침대"라는 제목의 여성 언론인 자비네 뤼커트의 칼럼 (출처: 독일 언론사 디 자이트 DIE ZIET 홈페이지)
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'정치적 관점에서 볼 때, 법개정이 신속하게 추진되었다는 것은 이해할 수 있다. 그러나 법적 관점에서 볼 때 성급함은 유감스럽다. 독일연방형법에서 성범죄에 관한 전체 조항을 면밀히 검토 한 결과에 기초하여 포괄적인 개혁을 추구하는 것이 바람직했을 것이다. 이러한 성범죄에 대한 패러다임의 변화 다른 형법규정에도 영향을 미칠 것으로 예상된다. 그러나 그로 인해 생길 문제들에는 아무런 주의를 기울이지 않았다.'




'독일 의회가 만장일치로 "거절은 거절을 의미한다(No means no)" 모델을 채택하였다고 하지만, 그 전에 있었던 논쟁은 매우 치열했다. 많은 사람들이 이러한 움직임을 비판했다. 일부 사람들은 거짓 고소가 급격히 증가할 것으로 예측했다. 기자인 자비네 뤼커트(Sabine Rückert)는 일반적으로 좌파와 자유주의자들에게 진지하다고 여겨지는 영향력 있는 주간 신문인 독일 언론 디 자이트(DIE ZEIT)에 "위험한 곳으로서의 침실"이라는 제목으로 긴 기사를 썼다. 그녀의 견해에 따르면, 현재 침실은 여성에게 위험한 장소는 아니지만 개혁이 일단 통과되면 앞으로 남성에게 매우 위험한 장소가 될 것이다. 왜냐하면 여성 거절했다는 거짓말과 함께 검찰에게 거짓으로 고소하는 여성들이 있을 수 있기 때문이다.'

(Hoernle, Tatjana, The New German Law on Sexual Offenses (October 1, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2999677 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2999677)




형벌을 신설하는 것은 어떤 사람의 권리와 자유를 제한하겠다는 것으로서, 신중하게 검토해야 한다. 단순히 당위나 필요성 때문만이 아니라, 누군가의 자유와 권리를 제한하는 조치이므로, 효과나 부작용에 대한 검토도 면밀하게 해야 한다. 그러나 먼저 시행된 나라의 사례를 볼 때 그 효과는 신설을 주장하는 측이 기대한 바와 다르게 미미하거나 거의 없으며, 부작용에 대한 우려는 크다.




'일부 주들은 강간죄에서 더 이상 강요를 요구하지 않고 부동의만으로 강간을 인정할 수 있게 되었다. 하지만 간과해서는 안 될 사실은 부동의 개념속에 강요를 여전히 남겨놓고 있다는 것이다. 즉, 부동의가 있었다는 것을 보여주기 위한 방법으로 성관계가 강요에 의해 이뤄졌다는 것이 증명되어야 하는 것이다. 따라서 이제 저항의 요구는 강요의 입증이 아닌 부동의를 입증하기 위해서 여전히 존재하게 되는 것이다.'

(류병관, 비교법 논문 : 미국 강간죄에 있어 "저항"과 "동의"에 관한 연구, 비교형사법연구 9권2호, 2007년 12월)




비동의간음죄를 도입한 미국의 주들에서도 유죄를 증명하기 위해서는 여전히 동의 여부만이 아니라 강요가 존재했는지 여부, 한국으로 하면 폭행이나 협박이 존재했는지 여부를 증명해야 한다. 자신이 NO라고 했다는 것을 증명하기 위해 상대방의 강요가 있었음을 주장하는 것이다. 그 이전의 강간죄의 유죄를 증명하던 방법과 크게 다르지 않다.




이러한 점 때문에 캘리포니아 등에서는 상대방이 YES라고 해야만 합의라고 보고, YES라는 대답을 하지 않았으면 모두 부동의로 본다. 그러나 이러한 방식은 지나치게 처벌의 범위를 확대하여 도입에 더 신중해야 한다.




한편 영국의 경우 2003년부터 비동의간음죄가 도입되었으나, 미숙한 성적 행동을 모두 범죄자로 만들어서는 안된다는 비판도 존재한다. 영국의 벤자민 브리라는 이름의 25세 남자는 한 여성과 술이 취한 상태에서, 상대 여성과 성관계를 맺었다. 여성은 관계를 맺을 때 거절의 의사를 표현한 바가 없었고, 벤자민 브리도 어떠한 폭행과 협박도 사용하지 않았다. 그러나 성관계 후 다음날 체포되었고, 1심에서 유죄가 선고되었다. 2심에서 무죄가 선고되어 자유를 되찾았지만, 그는 6개월 동안 구속상태였다. 불명확한 개념을 바탕으로 처벌의 범위가 확대되니 수사기관의 의심대상이 되는 이들의 범위가 확대되고 재판에서 고초를 겪는 이들이 생기는 것이다.

([spiked] New rape laws: turning sex into a crime)




영국과 미국 사례를 볼 때, 비동의간음죄의 도입으로 실무에서 크게 바뀌는 것은 많지 않다. 미국에서 강간죄와 관련하여 피해자의 부동의에 대해 강조하는 입법들이 있었다고 하여도 '강간사건과 관련된 고소, 기소절차, 유죄판결 등과 같은 강간을 둘러싼 법적 구체적 상황에 있어 거의 영향을 미치지 못하고 있다고 한다.'(류병관, 위와 같은 글) 그러나 불명확한 개념으로 인하여 처벌의 범위는 확대되어 공권력이 남용되는 사건들이 발생하고 있다. 효과는 없거나 의심되는 반면, 부작용은 발생할 가능성이 높은 것이다.




이대로 비동의간음죄가 추진되어서는 안 된다




비동의간음죄에 대해서 언론사 등을 통해서 전해지는 정보들은 잘못되거나 편향되어 있다. 또한 비교적 오랜 기간 비동의간음죄를 적용해왔던 국가들에서 어떠한 효과와 부작용들이 있었는지 말해주는 한국어로 된 기사나 정보들은 매우 부족하다. 한국에 있는 우리는 비동의간음죄가 무엇인지, 그로 인해 어떤 영향이 있을지 잘 모르는 것이다.




또 비동의간음죄를 먼저 실시했던 국가 중 미국과 영국은 우리와 법체계, 재판방법 등등 시스템 자체가 아주 크게 다른 나라이다. 한국은 이른바 대륙법계, 영국과 미국은 영미법계로 불린다.




이와 같이 먼저 실시해본 나라들이 경험한 것들, 비판들, 그 나라와 우리의 차이점, 비동의간음죄에 대한 근거가 타당한지 반대 주장은 정당하고 타당한지 제대로 된 정보를 갖고 시민들이 검토할 시간이 필요하다.




특히나 국민들에게 무엇을 더 주는 복지 정책 같은 것이 아니라, 국민들의 자유와 자기방어권을 제한할 수도 있는 형벌에 관한 문제는 더 신중하게 접근하는 것이 필요하다. 무엇보다 이 법이 피해자들에게 오히려 족쇄로 작용할 수 있음을 고려해야 한다. 국민을 대표하여 법을 제정하는 국회의원들과 정치인들은 이 규정의 효과와 부작용을 면밀하게 검토하고 일을 해나가고, 국민들에게 정확한 정보를 제공해야 할 의무가 있는 언론사들은 지금부터라도 면밀하게 검토하고 보도하는 태도가 필요하다.