국군기무사령부("기무사") 소속 군인이 민간인을 사찰했다는 의혹 사건이 잇따라 신문지상을 오르내리고 있다. 책상머리에 앉아 해명할 수 있는 몇 가지 의혹만 파헤쳐 본다.
사찰과 수사 사이
'네이버 국어사전'에 따라 구별해 주면, 사찰(査察)은 "1. 조사하여 살핌. 또는 그런 사람" 또는 "2. 주로 사상적(思想的)인 동태를 조사하고 처리하던 경찰의 한 직분"을 의미하는 반면, 수사(搜査)는 "1. 찾아서 조사함" 또는 "2. <법률> 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사 기관의 활동"이다. 각각 1의 일반적 의미를 담고 있으면서 정확한 사용법을 구사하자면, 우리의 관심은 2의 의미일 것이다.
그런데 지난달 8월 12일 민주노동당이 기무사의 민간인 사찰 의혹을 제기했을 때 기무사는 "신 수사관이 평택 시위현장에서 국가보안법 위반 혐의가 있는 장병의 집회 참가에 대비해 적법한 예비활동을 하다 시위대로부터 집단폭행당하고 수첩과 신분증 등을 강탈당했다"고 반박했다. 그 주장을 액면 그대로 받아준다고 해도 범죄에 대한 수사가 아니라 '혐의' 있는 장병의 집회 참가에 '대비'한 '예비'활동이라는 것인데, 그 대상을 민간인에게까지 확장했으니 '적법'이란 말은 어이가 없어도 한참 없다. 수사 아닌 사찰이 분명한 까닭이다.
위법과 합법 사이
국군기무사령부령 제1조에 따르면 기무사는 "2. 군사법원법 제44조제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항"을 관장하는데, 그 중 "집회및시위에관한법률(국가보안법에 규정된 죄를 범한 자가 집회및시위에관한법률에 규정된 죄를 범한 경우에 한한다)에 규정된 죄"가 포함되어 있다. 법문을 보아도 '죄를 범한 자'가 '죄를 범한 경우'에 해당하는 경우에 수사권을 가진다는 것이니 이른바 '예비활동'은 합법의 강을 넘어가고 말았다. 앞으로 지켜볼 것은 과연 어떤 국가보안법 사건이 나올 것이냐, 인데, 아님 말고 식의 수사를 한두 번 겪어본 게 아니니 기대는 하지 않는다. 오히려 국가보안법의 악법성이야 두 말 할 나위가 없으니 차라리 형법상 직권남용죄에 해당되지는 않는지 기무사의 불법행위에 대해 민․군합동수사본부를 설치할 일이다.
위헌과 합헌 사이
기무사의 법적 근거는 대통령령인 국군기무사령부령("기무사령")이다. 그 법률적 근거는 국군조직법 제2조 제3항 "군사상 필요할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관의 지휘·감독하에 합동부대와 기타 필요한 기관을 둘 수 있다"인 것으로 보인다. 기무사령 제1조는 "다음 각호의 사항을 관장하기 위하여 국방부장관소속하에 국군기무사령부를 둔다"고 규정하면서, "1. 군사보안 및 군방첩에 관한 사항 2. 군사법원법 제44조 제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항 3. 군에 관한 첩보 및 군과 관련이 있는 첩보의 수집·처리에 관한 사항(대정부전복, 대테러 및 대간첩작전에 관한 사항을 포함한다) 4. 정보통신기반보호법 제8조의 규정에 의하여 지정된 주요정보통신기반시설에 대한 동법 제7조제1항 각호의 기술적 지원 가운데 국방분야에 관한 사항"을 열거하고 있다.
이 중 군사법원법 제44조 제2호는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 및 제2장 외환의 죄, 군형법 제1장 반란의 죄 및 제2장 이적의 죄 그리고 제80조 군사기밀누설의 죄와 제81조 암호부정사용의 죄, 국가보안법, 군사기밀보호법, 남북교류협력에관한법률, 집시법 등에 규정된 죄에 대한 수사권을 기무사에게 부여하고 있다.
문제는 군 기관, 그것도 비밀리에 활동하는 정보기관의 수사범위가 너무 넓다는 것이다. 이미 군형법 자체가 "대한민국의 영역내외를 불문하고 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국군인"은 물론 "1. 군무원 2. 군적을 가진 군의 학교의 학생․생도와 사관후보생․부사관후보생 및 병역법 제57조의 규정에 의한 군적을 가지는 재영 중인 학생 3. 소집되어 실역에 복무중인 예비역․보충역 및 제2국민역인 군인"에게 준용하며, 일정 범죄의 경우 내외국인을 망라하여 그 적용대상으로 하고 있기 때문이다. 이러한 군의 민간영역 관여 자체는 중대한 헌법적 문제를 야기한다.
군의 문민 복종을 명령하고 있는 헌법
군은 '침략적 전쟁을 부인함으로써 국제평화의 유지'(헌법 제5조 제1항)에 복무하는 목적을 위하여 '국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하면서 정치적 중립성을 준수'(헌법 제5조 제2항)해야 할 헌법적 명령에 복종해야 한다. 그러기에 헌법은 노골적으로 "군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다."(헌법 제86조 제3항)고 명시하고 있으며, 국무위원에 대하여도 동일한 규정을 하고 있는 것이다(헌법 제87조 제4항). 또한 그렇기 때문에 대통령이 국군통수권자이기는 하지만, 그 통수는 '헌법과 법률이 정하는 바에 따라야'(헌법 제72조) 하며 '선전․강화'와 '계엄과 그 해제', 군사에 관한 중요사항, '합동참모의장․각국참모총장의 임명' 등에 관하여 국무회의의 심의를 거치도록 하고 있는 것이다(헌법 제89조).
한 가지 오해를 풀자. 가끔 아직도 자신과 자신이 속한 조직을 동일시하여 혼동하는 사람들이 있다. 그야말로 개인은 존재하지 않고 개인을 가문과 직업조합으로 표시하던 봉건적인 폐습이라 할 것이다. 군과 군인은 분명 다르다. 헌법이 의심의 눈초리를 거두지 않는 것은 권력이며, 헌법은 권력을 담당하는 자가 그 권력이 국민의 것임을 망각한 채 권력 자체의 노예가 되는 것을 방지하고자 한다. 군은 국가의 물리력을 담보하는 국가기구로서 그 대표적 대상 중 하나일 수밖에 없다. 그렇다고 군에 복무하는 자가 헌법을 원망할 일은 아니다. 권력자가 자신도 모르게 권력의 독성에 취한 것은 아닌지 끊임없이 되돌아봐야 하듯 군도 스스로 독립적 권력체로서의 자기유혹에 빠진 것은 아닌지 늘 반성해야 하기 때문이다. 주권자는 긴 시차를 두고도 반드시 비민주적인 권력자를 응징한다. 그렇지 않으면 주권의 권위를 영속적으로 유지할 수 없는 탓이다.
문민영역에 대한 절대불간섭원칙
우리는 현 집권세력이 '잃어버린 10년'을 되찾겠다고 했을 때 설마 그것이 군사독재 시절의 망령을 되살리는 정도일 줄은 몰랐다. 국방부가 불온서적을 지정함으로써 시민사회와 다른 잣대를 만들어내 헌법상 문민원칙을 위협할 때만 해도 설마 그럴 리가 없을 거라고 생각했다.
그런데 기무사의 민간인 사찰 의혹이 잇따라 터지기 시작하면서 전혀 사정이 달라졌다. 이제 즉각적으로 온 몸과 정신에 '외상후 스트레스 장애'(트라우마)가 도진다. 보안사와 중정․안기부 약칭으로 부르던, 음지에서 일하는 군․민 정보기관이 각종 국가폭력 행위와 불법적 사찰 행위를 저질렀던 시절의 악몽이 떠오르기 때문이다. 나도 모르는 새 누군가 나를 뒤쫓으며 뒤를 캐고 다니지 않을까 하는 두려움이 덮쳐온다. 그건 개인적인 것이 아니라 집단적인 것이고, 개인의 직접 체험이 아니더라도 사회분위기로 느끼는 전면적 짓눌림이다.
이런 상황에서 더 이상 어떻게 자유민주주의를 얘기할 수 있을까. 어떤 국가기관보다도 군이야말로 민주공화국이 지향하는 목적과 국민의 뜻 그리고 문민통제에 철저히 순응해야 한다. 군대는 국가 물리력의 근간이기 때문에 정당성을 상실하는 순간 걷잡을 수 없는 물리력 자체에 불과할 뿐이기 때문이다. 그렇기 때문에 문민영역에 대한 절대불간섭의 원칙이야말로 지금이라도 더 이상 늦지 않게 수복해야 할 마지노선인 것이다.
답은 자명하다. 기무사의 민간인 사찰은 헌법적으로 절대 허용될 수 없으며, 그러한 일이 있었다면 즉각 중지되어야 한다. 또한 근본적인 재발방지를 위하여 군형법과 군사법원법 그리고 국군기무사령부령이 헌법상 군의 문민영역에 대한 절대 불간섭 원칙 및 문민통제원칙에 적합하게 개정되어야 한다.
사찰과 수사 사이
'네이버 국어사전'에 따라 구별해 주면, 사찰(査察)은 "1. 조사하여 살핌. 또는 그런 사람" 또는 "2. 주로 사상적(思想的)인 동태를 조사하고 처리하던 경찰의 한 직분"을 의미하는 반면, 수사(搜査)는 "1. 찾아서 조사함" 또는 "2. <법률> 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사 기관의 활동"이다. 각각 1의 일반적 의미를 담고 있으면서 정확한 사용법을 구사하자면, 우리의 관심은 2의 의미일 것이다.
그런데 지난달 8월 12일 민주노동당이 기무사의 민간인 사찰 의혹을 제기했을 때 기무사는 "신 수사관이 평택 시위현장에서 국가보안법 위반 혐의가 있는 장병의 집회 참가에 대비해 적법한 예비활동을 하다 시위대로부터 집단폭행당하고 수첩과 신분증 등을 강탈당했다"고 반박했다. 그 주장을 액면 그대로 받아준다고 해도 범죄에 대한 수사가 아니라 '혐의' 있는 장병의 집회 참가에 '대비'한 '예비'활동이라는 것인데, 그 대상을 민간인에게까지 확장했으니 '적법'이란 말은 어이가 없어도 한참 없다. 수사 아닌 사찰이 분명한 까닭이다.
위법과 합법 사이
국군기무사령부령 제1조에 따르면 기무사는 "2. 군사법원법 제44조제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항"을 관장하는데, 그 중 "집회및시위에관한법률(국가보안법에 규정된 죄를 범한 자가 집회및시위에관한법률에 규정된 죄를 범한 경우에 한한다)에 규정된 죄"가 포함되어 있다. 법문을 보아도 '죄를 범한 자'가 '죄를 범한 경우'에 해당하는 경우에 수사권을 가진다는 것이니 이른바 '예비활동'은 합법의 강을 넘어가고 말았다. 앞으로 지켜볼 것은 과연 어떤 국가보안법 사건이 나올 것이냐, 인데, 아님 말고 식의 수사를 한두 번 겪어본 게 아니니 기대는 하지 않는다. 오히려 국가보안법의 악법성이야 두 말 할 나위가 없으니 차라리 형법상 직권남용죄에 해당되지는 않는지 기무사의 불법행위에 대해 민․군합동수사본부를 설치할 일이다.
위헌과 합헌 사이
기무사의 법적 근거는 대통령령인 국군기무사령부령("기무사령")이다. 그 법률적 근거는 국군조직법 제2조 제3항 "군사상 필요할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관의 지휘·감독하에 합동부대와 기타 필요한 기관을 둘 수 있다"인 것으로 보인다. 기무사령 제1조는 "다음 각호의 사항을 관장하기 위하여 국방부장관소속하에 국군기무사령부를 둔다"고 규정하면서, "1. 군사보안 및 군방첩에 관한 사항 2. 군사법원법 제44조 제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항 3. 군에 관한 첩보 및 군과 관련이 있는 첩보의 수집·처리에 관한 사항(대정부전복, 대테러 및 대간첩작전에 관한 사항을 포함한다) 4. 정보통신기반보호법 제8조의 규정에 의하여 지정된 주요정보통신기반시설에 대한 동법 제7조제1항 각호의 기술적 지원 가운데 국방분야에 관한 사항"을 열거하고 있다.
이 중 군사법원법 제44조 제2호는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 및 제2장 외환의 죄, 군형법 제1장 반란의 죄 및 제2장 이적의 죄 그리고 제80조 군사기밀누설의 죄와 제81조 암호부정사용의 죄, 국가보안법, 군사기밀보호법, 남북교류협력에관한법률, 집시법 등에 규정된 죄에 대한 수사권을 기무사에게 부여하고 있다.
문제는 군 기관, 그것도 비밀리에 활동하는 정보기관의 수사범위가 너무 넓다는 것이다. 이미 군형법 자체가 "대한민국의 영역내외를 불문하고 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국군인"은 물론 "1. 군무원 2. 군적을 가진 군의 학교의 학생․생도와 사관후보생․부사관후보생 및 병역법 제57조의 규정에 의한 군적을 가지는 재영 중인 학생 3. 소집되어 실역에 복무중인 예비역․보충역 및 제2국민역인 군인"에게 준용하며, 일정 범죄의 경우 내외국인을 망라하여 그 적용대상으로 하고 있기 때문이다. 이러한 군의 민간영역 관여 자체는 중대한 헌법적 문제를 야기한다.
군의 문민 복종을 명령하고 있는 헌법
군은 '침략적 전쟁을 부인함으로써 국제평화의 유지'(헌법 제5조 제1항)에 복무하는 목적을 위하여 '국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하면서 정치적 중립성을 준수'(헌법 제5조 제2항)해야 할 헌법적 명령에 복종해야 한다. 그러기에 헌법은 노골적으로 "군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다."(헌법 제86조 제3항)고 명시하고 있으며, 국무위원에 대하여도 동일한 규정을 하고 있는 것이다(헌법 제87조 제4항). 또한 그렇기 때문에 대통령이 국군통수권자이기는 하지만, 그 통수는 '헌법과 법률이 정하는 바에 따라야'(헌법 제72조) 하며 '선전․강화'와 '계엄과 그 해제', 군사에 관한 중요사항, '합동참모의장․각국참모총장의 임명' 등에 관하여 국무회의의 심의를 거치도록 하고 있는 것이다(헌법 제89조).
한 가지 오해를 풀자. 가끔 아직도 자신과 자신이 속한 조직을 동일시하여 혼동하는 사람들이 있다. 그야말로 개인은 존재하지 않고 개인을 가문과 직업조합으로 표시하던 봉건적인 폐습이라 할 것이다. 군과 군인은 분명 다르다. 헌법이 의심의 눈초리를 거두지 않는 것은 권력이며, 헌법은 권력을 담당하는 자가 그 권력이 국민의 것임을 망각한 채 권력 자체의 노예가 되는 것을 방지하고자 한다. 군은 국가의 물리력을 담보하는 국가기구로서 그 대표적 대상 중 하나일 수밖에 없다. 그렇다고 군에 복무하는 자가 헌법을 원망할 일은 아니다. 권력자가 자신도 모르게 권력의 독성에 취한 것은 아닌지 끊임없이 되돌아봐야 하듯 군도 스스로 독립적 권력체로서의 자기유혹에 빠진 것은 아닌지 늘 반성해야 하기 때문이다. 주권자는 긴 시차를 두고도 반드시 비민주적인 권력자를 응징한다. 그렇지 않으면 주권의 권위를 영속적으로 유지할 수 없는 탓이다.
문민영역에 대한 절대불간섭원칙
우리는 현 집권세력이 '잃어버린 10년'을 되찾겠다고 했을 때 설마 그것이 군사독재 시절의 망령을 되살리는 정도일 줄은 몰랐다. 국방부가 불온서적을 지정함으로써 시민사회와 다른 잣대를 만들어내 헌법상 문민원칙을 위협할 때만 해도 설마 그럴 리가 없을 거라고 생각했다.
그런데 기무사의 민간인 사찰 의혹이 잇따라 터지기 시작하면서 전혀 사정이 달라졌다. 이제 즉각적으로 온 몸과 정신에 '외상후 스트레스 장애'(트라우마)가 도진다. 보안사와 중정․안기부 약칭으로 부르던, 음지에서 일하는 군․민 정보기관이 각종 국가폭력 행위와 불법적 사찰 행위를 저질렀던 시절의 악몽이 떠오르기 때문이다. 나도 모르는 새 누군가 나를 뒤쫓으며 뒤를 캐고 다니지 않을까 하는 두려움이 덮쳐온다. 그건 개인적인 것이 아니라 집단적인 것이고, 개인의 직접 체험이 아니더라도 사회분위기로 느끼는 전면적 짓눌림이다.
이런 상황에서 더 이상 어떻게 자유민주주의를 얘기할 수 있을까. 어떤 국가기관보다도 군이야말로 민주공화국이 지향하는 목적과 국민의 뜻 그리고 문민통제에 철저히 순응해야 한다. 군대는 국가 물리력의 근간이기 때문에 정당성을 상실하는 순간 걷잡을 수 없는 물리력 자체에 불과할 뿐이기 때문이다. 그렇기 때문에 문민영역에 대한 절대불간섭의 원칙이야말로 지금이라도 더 이상 늦지 않게 수복해야 할 마지노선인 것이다.
답은 자명하다. 기무사의 민간인 사찰은 헌법적으로 절대 허용될 수 없으며, 그러한 일이 있었다면 즉각 중지되어야 한다. 또한 근본적인 재발방지를 위하여 군형법과 군사법원법 그리고 국군기무사령부령이 헌법상 군의 문민영역에 대한 절대 불간섭 원칙 및 문민통제원칙에 적합하게 개정되어야 한다.
덧붙이는 글
오동석 님은 아주대 법학전문대학원 교수입니다. 이기사는 천주교인권위원회 월간 소식지 <교회와 인권>에도 실렸습니다. 오마이뉴스는 직접 작성한 글에 한해 중복 게재를 허용하고 있습니다.
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