피고인만이 항소한 사건에서 2심 재판부가 비록 집행유예를 선고했더라도 1심보다 중한 형량으로 판결했다면 이는 '불이익변경금지원칙'에 반해 위법하다는 대법원 판결이 나왔다.

형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)는 '피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다'라고 규정하고 있다.

예를 들어 1심 재판부가 피고인에게 징역 10월을 선고했는데, 항소심 재판부가 피고인만이 항소한 사건에서 양형부당을 받아들여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 것은 잘못이라는 것이다.

이는 집행유예가 실효되거나 취소될 경우 그 중한 형만큼 형집행을 받게 돼 피고인에게 불리하다는 이유에서다.

범죄사실에 따르면 A(61,여)씨는 남편의 보증채무를 갚지 않아 서울 성내동에 있는 남편 명의로 된 아파트가 경매당할 위험에 처하게 될 것을 예상하고 미리 강제집행을 피하기 위해 이 아파트를 자신의 동생 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전을 마쳤다.

이에 검찰은 "A씨가 아파트를 동생에게 허위로 양도해 채권자에게 손해를 끼쳤다"며 강제집행면탈 혐의로 기소했고, 1심인 서울동부지법 형사3단독 안성준 판사는 2011년 5월 유죄를 인정해 A씨에게 징역 10월을 선고했다.

그러자 A씨가 항소했는데, 서울동부지법 제2형사부(재판장 김재호 부장판사)는 2011년 8월 "형량이 무거워 부당하다"는 A씨의 주장을 받아들여 징역 10월을 선고한 1심을 깨고, 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다.

재판부는 "피고인이 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않는 등 죄질이 불량해 엄벌에 처함이 마땅하나, 남편의 보증채무로 인해 거주하던 아파트가 경매당할 위험에 처하게 되자 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있다"며 1심 실형에서 집행유예를 선고하게 된 양형이유를 설명했다.

하지만 대법원은 항소심 판단을 지적했다.

대법원 제2부(주심 김용덕 대법관)는 1심에서 징역 10월이 선고된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심은 형사소송법의 '불이익변경금지원칙'에 위반돼 잘못이라며 사건을 서울동부지법 합의부로 돌려보냈다고 22일 밝혔다.

재판부는 "1심법원이 피고인에 대해 징역 10월의 실형을 선고했고, 이에 대해 피고인만이 항소했는데, 원심법원은 피고인의 항소이유 중 양형부당의 주장을 받아들여 1심 판결을 깨고 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다"며 "비록 피고인에 대해 집행유예의 선고를 붙였다고 하더라도, 피고인만이 항소한 사건에서 1심 징역 10월보다 중한 징역 1년형을 선고한 것은 형사소송법에서 정한 불이익변경금지원칙을 위반한 것"이라고 밝혔다.

이어 "집행유예의 선고를 받은 후 유예기간이 지나면 형의 선고는 효력을 상실하게 되지만, 그 선고가 실효되거나 취소될 경우에는 그 선고 자체가 효력을 지니게 돼 피고인으로서는 형의 집행을 받는 불이익을 받게 되기 때문"이라고 설명했다.

재판부는 "따라서 원심판결 중 피고인의 양형 부분은 형사소송법 제386조에서 정한 불이익변경금지원칙에 대한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어, 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위해 원심법원으로 돌려보냈다"고 판시했다.