토지 등 소유자의 과반수 이상의 동의가 없음에도 서울 서초구가 잠원동 신반포 2차 아파트 재건축 시공자로 롯데건설을 선정한 것은 중대한 하자가 있어 무효라는 대법원 판결이 나왔다.

롯데건설은 2001년 12월 신반포 2차아파트 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 전체 토지 등 소유자 1572명 중 1092명이 참석해 635명의 동의를 받아 시공사로 선정됐다. 또 2003년 6~8월 재건축정비사업 시행구역에 있는 토지 등 소유자 252명으로부터 추가로 시공사로 선정한다는 동의를 받았다.

이후 롯데건설은 2003년 7월 서울 서초구에 사업 시공자로 선정됐음을 신고했고, 서초구는 이를 받아들여 수리했다.

2002년 12월30일 제정·공포된 도시정비법(2003년 7월 시행)은 주택재건축사업조합은 아파트 재건축 시공사를 선정할 때 경쟁입찰 방법으로 시공자로 선정해야 한다고 규정하면서, 예외적으로 조합설립인가를 받은 조합으로서 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어' 시공자를 선정해 이미 시공계약을 체결한 경우 이를 적법한 시공사로 인정토록 했다.

이에 재건축 추진위원회 감사를 맡은 이기한 단국대 법대교수는 "당시 총회에서 전체 토지 등 소유자 1572명 중 절반에 못 미치는 635명만이 롯데건설을 시공자로 선정하는데 동의했을 뿐이고, 252명의 추가 동의서도 2003년 6~8월 사이에 모은 것"이라며 "서초구의 시공자신고수리처분은 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 받지 못한 시공자 선정 신고를 수리한 것으로서 위법하다"며 소송을 냈다.

1심인 서울행정법원 제3부(재판장 심준보 부장판사)는 2011년 9월 이기한 교수가 서울 서초구청장을 상대로 낸 시공사신고수리처분 등 무효 청구소송에서 "서초구의 처분은 무효"라며 원고 승소 판결했다.

재판부는 "이 사건의 경우 경과규정이 명확히 '2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의'를 받아야 한다고 규정하고 있음에도 피고는 이러한 요건을 갖추지 못한 시공사 신고를 수리해 경과규정을 명백히 위반했다"고 밝혔다.

특히 "위 경과규정의 취지는 재건축과 관련한 비리를 척결해 토지 등 소유자의 이익을 도모하고자 경쟁입찰에 의한 시공자 선정 방식을 도입하면서 예외적으로만 기존의 시공자 선정을 인정하자는 것인데, 이런 예외적 요건을 갖추지 못한 시공자 선정 신고까지 받아주면 그로 인해 토지 등 소유자의 이익에 영향을 미칠 가능성이 크므로, 이 사건 처분의 하자는 중대하고도 명백한 것으로 무효"라고 판시했다.

이에 서초구가 항소했으나, 서울고법 제5행정부(재판장 김문석 부장판사)는 2012년 3월 서초구의 항소를 기각했다.

재판부는 "도시정비법은 새로 시공사 선정절차에 관해 경쟁입찰 방식을 도입하면서 그 전에 이미 시공계약을 체결한 경우 일정한 요건 하에 경쟁입찰 방식이 아니라도 시공사로 보겠다고 하는 것일 뿐이므로 소급입법이 아니다"며 "설령 법 제정으로 사실상 시공사 지위가 박탈되는 경우가 생겼다 하더라도 새로운 법률로 달성하고자 하는 목적에 비춰 위 법률 조항들이 헌법에 위배되지 않는다"고 판단했다.

사건은 대법원으로 올라갔으나, 대법원 제1부(주심 박병대 대법관)는 재건축 추진위원회 감사를 맡은 이기한 단국대 법대교수가 서울 서초구를 상대로 낸 시공사신고수리처분 무효 확인 상고심에서 "롯데건설 시공자 선정은 무효"라며 원고 승소 판결한 원심을 확정했다고 18일 밝혔다.

재판부는 "2002년 12월 제정된 '경쟁입찰 방법으로 시공자를 선정해야 한다'고 규정한 도시정비법은 정비사업의 내용이 가시화되지 않은 상태에서 시공자가 재개발ㆍ재건축을 부추기고 과대 포장된 지분을 제시하는 등 재개발ㆍ재건축 수주시장의 혼탁을 초래하는 등의 부작용을 방지하기 위해 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정방식을 변경하되, 일정한 요건을 갖춘 기존 시공자는 신법상의 시공자로 인정해 줌으로써 재개발ㆍ재건축사업 추진의 혼란을 방지하겠다는 것"이라고 밝혔다.

이어 "따라서 도시정비법 부칙 조항에서 정한 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의'라는 것은 문언대로 전체 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 의미하는 것이지, 그 문언의 한계를 벗어나 '당해 총회에 참석한 토지 등 소유자의 2분의 1'을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 원심은 정당하다"고 판단했다.

또한 "도시정비법 부칙에서 '2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한...'이라는 부분도 2002. 8. 9. 이전에 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의'를 얻어야 하는 것이지, 2002. 8. 9. 이전에 시공자 선정만 있으면 되고 이후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것도 허용된다고 볼 수는 없다고 판단한 원심은 정당하다"고 밝혔다.

재판부는 그러면서 "이같이 롯데건설이 2002년 8월 9일까지 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못했음이 분명한 상황에서 피고가 롯데건설의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있어 당연무효"라고 판시했다.