성범죄에서 '좋은 가해자'는 없을 것이다. 하지만 대한민국 법원이 보기에 '좋은 피해자'는 존재하는 모양이다. 이유가 무엇이든 가해자 처소에 제 발로 가지 말아야 하고, 상황이 어떠하든 가해자에게 저항해야 하며, 사건 이후에는 누가 봐도 알 수 있게끔 외면적으로 고통을 드러내야 할 뿐 아니라, 정상적 생활을 영위하지 못할 정도로 삶이 망가져야 하지만 사건의 진술만큼은 어긋남 없이 정확해야 한다.

만일 이 기준에 부합하지 않으면 그 피해자는 법의 보호를 받을 가치가 없거나, 애초부터 피해자가 아니게 된다. 특이하게도, 한국의 검찰과 법원은 성범죄를 다룰 때 '가해자가 무엇을 했는가'보다 '피해자가 무엇을 안 했는가'에 초점을 둔다. 그 결과에 따라 '좋은 피해자'와 '나쁜 피해자가' 가려지고, 이 판단은 가해자의 유죄와 무죄를 가르는 결정적 기준이 된다.

서울서부지법 형사합의11부(부장판사 조병구) 눈에 안희정 사건 생존자는 '좋은 피해자'가 아니었던 모양이다. 예컨대 그녀는 피고인의 지시를 거부하지 않고 "자신의 의지에 따라" 그에게 갔으며, "문을 열고 나가는 등으로 최소한의 회피와 저항을 할 수 있었을 것으로 보임에도, 피해자의 그러한 언행은 없었"고, 사건 이후에는  "피고인이 좋아하는 순두부를 하는 식당을 찾아 아침식사를 하려" 애쓰기까지 했다는 것이다.

그리하여 재판부는 이에 대해 "피고인을 처벌할 수 있는 사건이라고 할 수 없다"고 결론을 내린다. 놀라운 것은, 이 선고문의 결론 앞에 등장하는 문장이다. "(피해자가) 자기 나름대로의 방식으로 거절하는 태도를 보인 바 있었으며, 피해자의 진정한 내심에는 반하는 상황이었다고 하더라도, 현재 우리 성폭력 범죄의 처벌체계 하에서 이러한 사정만으로 피고인의 행위가 처벌의 대상이 되는 성폭력범죄라고 볼 수도 없다"는 것이다.

한국의 현행법은 명시적 동의가 없는 성행위를 강간으로 처벌할 수 없는 것은 물론이고, 상대가 거부 의사를 표현하는 경우조차 폭행이나 협박이 없으면 강간으로 처벌할 수 없다는 것이다. 재판부는 "이 사건은 그와 같은 전제에서 피고인을 처벌할 수 있는 사건이라 할 수 없다"는 결론을 도출한다. 정말 그럴까?

형법 제297조(강간)를 보면, 법적 한계로 처벌이 불가하다는 재판부 주장이 그럴듯하게 들릴지 모른다. "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정하고 있기 때문이다. 하지만 이 주장은 전제부터가 잘못되었다. 이 재판은 '강간' 사건에 대한 게 아니기 때문이다.

안희정은 '강간'으로 기소되지 않았다

안희정이 기소된 혐의는 ①업무상 위력 등에 의한 간음 4건 ②업무상 위력에 의한 추행 1회 ③강제추행 5회다. 이 모든 혐의에 무죄가 선고됐다. 여기서 첫 번째 '업무상 위력 등에 의한 간음'의 '간음'이라는 말에 주목할 필요가 있다. '강간'과 달리 강제성이 배제된 언어이기 때문이다. 당연히 적용되는 법 조항도 강간과 다르다.

"제303조(업무상 위력 등에 의한 간음) 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다."

선고문을 보면, 재판부는 다른 두 법 조항을 자의적으로 뒤섞어 놓았다. 업무상 위력 등에 의한 간음은 '폭행'이나 '협박'을 요구하지 않는데도, '폭행,' '협박,' '강간' 등의 언어를 남발하고 있는 것이다. 재판부는 판결문 서두에서 '성폭력'과 '성폭행' 등의 개념이 혼란스럽게 쓰이는 현실을 지적한 뒤에도 이처럼 납득하기 어려운 선택을 했다.

이런 모순은 구체적 공소사실 판단에서 더 두드러진다. 재판부는 "피고인은 피해자와 상당히 이야기를 나누어 교감을 형성한 다음 성관계에 이르렀다는 취지의 주장을 하지만, 피해자는 달리 이야기하고 있다"고 언급한 뒤, 피고인의 손을 들어주는 결론을 내린다. 그 이유를 들어보자.

"피해자 주장에 따라 보더라도, 간음행위 전 단계에서 피고인이 행한 신체접촉이 맥주를 들고 있는 피해자를 포옹한 행위이고, 언어적으로는 외롭다고 안아달라고 말했다는 것이다. 이 행위 부분을 위력을 행사한 것으로 평가할 수 있을지 의문이 있다."

상사가 부하직원을 일방적으로 안으며 '외로우니 안아달라'고 한 행동이 '위력을 행사한 게 아니'라는 게 재판부의 판단이다. 게다가 이 행동을 이후 행해진 간음을 합리화하는 '교감 형성'의 증거처럼 제시하고 있다. 이는 '성인지 감수성'이 매우 낙후되어 있던 20년 전의 판결과 비교해도 '젠더 의식'은 물론, 법적용상 합리성까지 현저히 떨어지는 결론이 아닐 수 없다.

1997년 유치원 원장이 노래방과 자신의 아파트 등에서 교사를 성추행하고 성폭행을 시도한 혐의로 유죄 판결을 받았다. 피고인 측은 노래방에서 가해자가 자리를 비운 뒤에도 피해자가 도망치지 않았고, 스스로 아파트 열쇠로 문을 열고 들어온 적도 있으며, 술과 안주 등을 사 오기도 했다는 이유 등을 들어 위력에 의한 성추행이 아니라고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 가해자 측은 이에 불복해 상고했으나 기각되었다.




 

20년 전보다도 퇴보한 판결

앞의 사건에서 대법원은 기각 이유를 밝히면서, '위력'의 의미를 폭넓고도 체계적으로 정의했다. 법원의 시계가 늘 미래로 흐르지는 않는 모양이다.

"유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력 행위 자체가 추행 행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이며..." (대법원 1998. 1. 23., 선고, 97도2506, 판결)

대법원은 가해자가 유치원 원장이라는 신분을 이용해 유치원 교사들이나 채용 예정자들에게 접근해 안거나 신체를 접촉하는 등의 행위를 했으며, 이는 "피고인이 위력을 행사한 것으로" 피해자들의 의사에 반하여 "유치원 교사들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 또한 그 행위가 피고인에게 고용되어 있는 여러 피해자들에 대하여 계속적으로 이루어진 점 등으로 보아 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라고 할 것"이라고 결론짓는다.

이미 1987년과 1995년에도 '위력'을 같은 맥락에서 해석한 판례가 있었다(87도453, 95도1589판결 등). 이에 따르면 "'위력'이라 함은 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니"라는 것이다. 1997년 판결과 1998년 상고기각은 이 판례의 전통을 따른 것이었다.

안희정 재판부는 '성인지 감수성'이니, '그루밍', '학습된 무기력' 같은 현란한 용어만 구사했을 뿐, 지난 세기보다도 한참 뒤로 물러가는 판결을 내놓았다. 앞에서는 "판단에 이르는 증거평가를 함에 있어서 피해자가 처해 있는 특별한 사정을 충분히 고려한 성인지 감수성적 관점을 유지하여야 한다"고 말해 놓고, 후반부에서는 이런 이야기를 한다.

"위력에 의한 간음과 추행의 상황에 있어서 피해자의 내심이나 심리상태가 어떠하였는지를 떠나서, 적어도 피고인이 어떠한 위력을 행사했고 피해자가 이에 제압당할만한 상황이었다고 볼만한 사정은 드러나지 않는다."

하지만 <한겨레 21>이 보도한 비공개 증언을 보면, 피해자는 네 번째 피해 이후 하혈 증상이 나타나 산부인과를 방문했다. 당시의 진료기록부가 법원에 제출되었으며, 그곳에 기록된 증상은 "비정상적인 자궁 및 질 출혈"이다. 피해자가 의사에게 한 진술 역시 "원치 않는 성관계 후 출혈"이었다.

안희정 재판, 법원 검찰 모두 부실

모순은 여기서 그치지 않는다. <서울신문>의 8월 19일 자 보도에 따르면, 재판부는 비공개 증인 신문에서 피해자 심리 상태에 대해 전문위원을 불러 의견을 청취했다. 김태경 전문위원은 "김씨가 그루밍(성적 길들이기)에 빠져 있을 가능성이 있다"는 의견을 제시했으나, 결과는 전문가 견해를 배척한 '그루밍은 주로 아동·청소년을 대상으로 한 것으로 전문직으로 활동하는 성인 여성인 김씨가 그루밍 상태로 보기는 어렵다'는 것이었다.

많은 성인이 폭력에 길들여지듯, 정상적인 성인 역시 '성적 길들이기(sexual grooming)'의 피해자가 될 수 있다는 것은 상식이다. 재판부는 '씻고 오라'는 지시에 별다른 반문이나 저항 없이 응한 것을 무죄의 이유로 삼았지만, 더 큰 맥락을 보면 충분히 학습된 무기력의 결과로 볼 수 있는 행동이었다.

앞에서 인용한 <한겨레21> 보도(링크)를 보면, 피고인은 '씻고 오라'는 말만 한 게 아니라, '안으라'는 지시도 했고, 폭행 이후에도 '씻으라'고 지시했으며, 그 뒤에는 침대를 청소하라고 말했고, 피해자는 이 지시를 모두 따랐다. 피해자가 오피스텔에서 고개를 숙인 채 중얼거리며 거절 의사를 밝혔다고 말한 것도 이러한 정황을 뒷받침한다.

재판부는 '피해자의 진술에 의문이 가는 점이 많다'고 했지만, 가해자가 해 온 진술 번복에 비하면 매우 일관된 입장을 보여 왔다. 많은 언론이 지적했듯, 안희정 측은 사건이 폭로된 후 비서실을 통해 "합의에 의한 관계"를 주장했다가 비난을 받았다. 이후 안희정 본인은 '용서를 구한다'고 사과하며, "합의에 의한 관계였다는 비서실의 입장은 잘못"이라고 입장을 번복했다.




 

재판이 시작되며 가해자의 입장은 다시 '합의에 의한 관계'로 되돌아갔다. 미투 운동이 번져가는 상황에서 피해자에게 "내가 그러지 말았어야 하는데 내가 부끄러운 짓을 했다"고 거듭 사과했다는 증언이 있었다는 점을 고려하면, 누구의 진술이 일관된 것인지는 쉽게 알 수 있다. 하지만 재판부는 가해자의 진술 번복을 거의 다루지 않았다.

그리고 '심리적으로 제압을 당한 상황이라 볼 만한 정황이 없다'며 무죄 판결을 했다. 여기에 한술 더 떠, 비동의 간음이나 명시적 동의가 부재한 간음을 강간으로 처벌할지는 입법부가 판단할 일이고, "근본적으로는 사회 전반의 성문화와 성인식의 변화가 수반되어야 할 문제"라고 주장하기까지 했다.

문제는 법원만이 아니다. 검찰은 재판 결과가 '대법원 판례와 맞지 않는다'며 항소했다. 하지만 검찰은 가해자의 차명 전화기도 확보하지 못하는 등 증거수집에 만전을 기하지 못했고, 그 결과 구속영장을 발부받는 데도 실패했다. 항소심에서 법원뿐 아니라 검찰도 눈여겨봐야 하는 이유가 여기 있다.