전원책 변호사님, 그게 내란죄입니다

과거 인기를 끌었던 JTBC의 <썰전>이 특집으로 편성되어 1월 15일부터 다시 시작되었다. 최근 12.3 비상계엄 사태와 그로 인한 정국에 대하여 관심이 높아지자, 다시 방송이 시작된 것이다. 첫 방송에서 보수측 패널로 출연한 전원책 변호사는 12.3 비상계엄이 형법상 내란죄에 해당될지 의문이라며, 1월 15일 방송분에서 아래와 같이 말하였다.

"이게 내란이라고 주장하는데. 국헌 문란의 폭동이 있었느냐의 문제인데, 그 폭동은요 적어도 한 지역의 소요사태가 벌어졌거나 아니면 어떤 기관의 권능을 완전히 할 수 없도록 마비를 시켜버렸거나, 그런 사태가 벌어져야 되는데, 그런데 거기(국회의 계엄해제 요구 결의)에 대해 순응을 한 거에요. 조금도 반발하지 않았습니다. 이걸 갖고 내란죄라고 본다는 것 자체가 내가 보기에는 참말이 아닌 것이고."

"그런데 그게 과연 내란이라고 할 수 있습니까. 내란에 준하는 그게 포고령 같은 걸 근거로 해서, 포고령이 정치활동 금지까지 막아놓았고, 뭐 했고 뭐 했고 했으니까. 내란 아니냐. 내란죄다. 이렇게 할 수 있을까요."

그러나 위와 같은 전원책 변호사의 의문은 1997년 전두환·노태우에 대해 내란죄를 인정한 대법원 판례만 읽어보면, 쉽게 해소된다.

전원책 변호사가 오인하고 있는 내란죄 개념

전원책 변호사는 내란죄의 '폭동'은 소요사태가 발생했거나 한 기관의 권능을 마비시켜야만 인정된다라고 말하며 국민들이나 헌법기관에 대하여 직접적인 물리력 행동이 있어야만 한다는 것을 전제로 주장한다. 하지만 1997년 대법원 판례가 정의한 '폭동'은 전원책 변호사의 주장과 전혀 다르다.

폭행과 협박의 정도는 형법에서 크게 네 가지로 분류된다.

① 사람에 대해 폭행과 협박을 하였고, 당한 사람이 저항이나 반항하는 것이 어려워야 처벌하는 경우로 가장 좁은 의미이다. 형법 이론에서 최협의의 폭행·협박이라 하고, 강간죄 등이 이에 해당한다.

② 사람의 신체에 대해 폭행과 협박을 하였으나, 당한 사람이 저항이나 반항하는 것이 어려웠는지를 묻지 않는 것으로 협의의 폭행·협박이라 하고, 일반적인 폭행죄와 협박죄가 이에 해당한다.

③ 사람뿐 아니라 사람 주변 물건이나 환경에 대해 폭력적 행동이나 위협적 발언을 하여도 처벌하는 경우로, 광의의 폭행·협박이라 한다.

④ 마지막으로, 사람이나 사람 주변이 아니라 사회적으로 평온한 상태를 해치는 폭력적 행동이나 위협적 발언을 하여도 처벌하는 것으로, 최광의의 폭행·협박이라 하며, 내란죄에서의 '폭동'이 여기에 해당한다.

1997년 대법원 판례는 내란죄에서 말하는 '폭동'은 '최광의의 폭행·협박'을 의미한다고 정의하였다. 국민들이나 헌법기관에 대하여, 직접적으로 물리력을 행사해야만 하는 것이 아니라, 국헌문란을 목적으로 특정한 발언을 하여, 국민들에게 위협을 주었고, 사회적으로 혼란을 야기하였으면 그것만으로 내란죄의 '폭동'에 해당한다고 본 것이다.

형법 제87조의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다. (대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조)

위와 같이 내란죄의 '폭동'은 매우 넓은 개념이다. 국민들이나 헌법기관에 대하여 직접적으로 물리적 행위를 하지 않아도, 국헌문란을 목적으로 국민들이나 사회적으로 혼란을 야기하였으면 그것만으로 내란죄의 '폭동'에 해당한다고 보았기에, 전두환·노태우 등 신군부가 제주도를 제외한 비상계엄을, 제주도까지 포함하여 확대하는 행위만으로도 내란죄의 '폭동'에 해당한다고 보았다. 비상계엄이라는 것이 국민의 기본권을 제약시키는 조치를 포함시키고 있으므로, 비상계엄을 선포하는 것만으로도 국민들과 사회에 위협적인 행동, 즉 국민들과 사회에 대한 '협박'이 될 수 있다는 것이다.

1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로( 제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로(제9조), 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다. (대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조)

1997년 대법원 판례는 국민들의 기본권을 제한하는 내용의 비상계엄을 발표한 것만으로도, 국민들에 대한 '협박'이라고 보았다. 12.3 비상계엄을 선포하면서, 발표된 포고령 1회는 국민들의 정치활동을 금지하였고, 국회활동도 금지하였는 바, 이는 국민들의 정치활동의 자유와 헌법기관인 국회에 대한 '협박'에 해당한다. 전원책 변호사가 의문을 갖는 포고령 1호를 발표한 것만으로도 내란죄의 '폭동'에 충분히 해당한다.

내란죄는 실패한 쿠데타도 처벌한다

전원책 변호사는 국회의 계엄해제 요구 결의를 윤석열 대통령이 수용했으므로, 내란죄가 아니라는 취지로 주장한다.

하지만 1997년 대법원 판례는 당초 목표했던 점을 실현했는지는 내란죄 인정과 관련이 없다고 보았다. 국헌문란의 목적, 즉 민주정치 질서를 해치려는 목적으로 국민들과 사회에 대한 위협을 가하는 내란죄의 '폭동' 행위를 하면 내란죄가 인정되는 것은 문제가 없다고 판단하였다.

내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다. (대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조)

대법원 판례에 의하면, 12.3 비상계엄 사태에서, 내란죄의 성립은 윤석열 대통령이 비상계엄을 선포하는 발언, 포고령 1호를 발표한 것만으로도 내란죄의 범죄성립 요건에 '완전히 충족된다'. 비상계엄과 포고령 1호의 내용은 국민들의 기본권을 제약하고, 국회 등 헌법기관을 무력화시키는 것을 내용으로 하고 있기 때문이다. 결과적으로 윤석열 대통령의 구상이 실현되었는지는 내란죄 성립 여부와 무관하다.

전원책 변호사의 말에 의하면, 실패한 쿠데타는 처벌할 수 없다는 것이 된다. 그러나 1997년 대법원 판례는 전두환·노태우 신군부의 성공한 쿠데타도 처벌하였다. 성공한 쿠데타를 처벌하였는데, 실패한 쿠데타를 처벌할 수 없다는 주장은 타당하지 않다.

다시 시작한 JTBC <썰전>에서 전원책 변호사가 정확한 정보와 법리에 입각하여, 보수패널로서 활약하시길 바란다.

* 필자 소개: 강현구 기자는 변호사입니다.

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