'소추'의 의미와 대통령 선거

이재명 민주당 대통령 후보의 공직선거법 위반에 대한 대법원의 유죄 취지 파기환송 판결로 인하여 대통령의 임기 중 형사상 불소추특권의 적용범위에 대한 논란이 뜨겁다. 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다"고 규정하고 있는데, 여기서 "소추"가 기소만을 의미하느냐, 기소 이후의 재판 절차까지 포함하느냐의 문제이다. 전자에 따르면 이재명 후보가 대통령으로 당선된 후에도 법원이 공직선거법위반 사건에 대한 재판을 진행하고 형을 선고하여 대통령직을 상실케 할 수 있는 가능성이 생긴다.

형사소송법 246조(국가소추주의)는 "공소는 검사가 제기하여 수행한다"라고 규정하고 있다. 법제처·한국법제연구원이 2003년 공동발행한 법령용어사례집은 "소추(訴追): 소송을 제기하여 수행하는 것을 말한다"라고 설명하고 있으며, 국가법령정보센터 법령용어사전은 소추에 대하여 "형사상의 소를 제기하여 수행하는 것을 말하며 '기소'보다 넓은 개념이다"라고 정의하고 있다.

한편, 미국에서 최고의 권위를 갖는 블랙법률사전(Black's Law Dictionary)은 "prosecution(소추)"을 '범죄혐의 유무를 결정할 목적으로 법원에서 행하여지는 형사절차'라고 정의하고 있다. 비교법적으로 소추의 담당자(소추관), 즉 검사(prosecutor)가 수사권까지 갖는지는 나라마다 차이가 있지만 최소한 기소와 공소유지를 담당한다는 점에서 일치하고 있다. 상식적으로도 "추(追)"의 뜻이 "쫓다, 목적한 데에 이르다, 완수하다"라는 점에 비추어 소추는 기소와 기소의 목적을 이루는 그 이후의 절차를 포함한다.

한편, 헌법이 대통령의 임기 중 형사상 불소추특권을 인정한 취지에 비추어 보아도 소추가 검사의 기소만을 의미하는 것이 아니라는 점에 의문의 여지가 없다. 대통령의 재직 중 형사상 특권은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문이다(헌법재판소 94헌마246).

대통령의 불소추특권은 국가의 안전보장과 국정을 책임지는 대통령의 권한이 형사절차에 의해 방해되는 것을 막기 위한 것이며, 그렇기 때문에 대통령이 국가의 존립을 위태롭게 하는 내란과 외환의 죄를 범한 경우에는 인정되지 않는 것이다(2024. 12. 14. 국회 의결, 대통령(윤석열) 탄핵소추안 32면). 그렇다면, 대통령의 불소추특권은 검사의 기소와 그 이후의 재판절차 모두에 적용된다고 볼 것이다. 밀행주의가 적용되는 수사절차보다 만인공개주의가 적용되는 재판절차에서 대통령 직책의 원활한 수행이 방해될 위험과 대통령의 권위가 추락될 위험은 오히려 더 크기 때문이다. 공개재판에서 피고인신문의 대상이 되고, 기일에 참석하여 피고인으로서 방어권을 행사해야 하는 상황은 대통령의 불소추특권을 인정한 취지에 반한다.

그런데 우리 헌법은 대통령의 불소추특권의 법적 효과에 대하여는 이를 명백히 표현하고 있지 않다. 대통령의 불소추특권에 위반하여 검사가 기소를 한 경우에 대하여 재판권이 없는 때(형사소송법 제327조 제1호)로 보아 법원이 공소기각을 해야 한다는 견해가 있다(성낙인, 헌법학, 2024, 564면). 이 견해는 대통령의 불소추특권이 재판권에 관한 문제라는 점에서 타당하다. 그러나, 대통령의 불소추특권은 임기 중에만 인정되며 임기 후에 검사가 다시 기소를 할 수 있다는 점에서 재판권이 없는 것이 아니라 재판권의 행사가 임기 중에 일시적으로 부적법하게 된다고 볼 것이다.

따라서, 검사의 기소 전에 불소추특권이 개시된 경우에는 재판권이 없는 경우와 동일하게 공소기각을 하면 된다. 그러나, 일단 검사가 기소를 한 후에 대통령이 되어 불소추특권이 적용되는 경우에는 법원의 재판권의 행사가 임기까지 일시적으로 정지되는 것이므로 형사소송의 진행이 헌법 제84조에 의해 임기까지 당연히 정지된다고 보아야 한다. "피고인이 대통령선거에 당선된 때에는 법원은 당선된 날부터 임기종료시까지 결정으로 공판절차를 정지하여야 한다"는 신설안을 제시한 형사소송법개정안(김용민 의원 대표발의 의안번호 2210333)도 같은 취지이다. 이것은 헌법의 해석에 따른 법적 효과를 반영하는 당연 규정으로 새로운 내용을 만드는 것이 아니다. 따라서, 이러한 형사소송법개정이 설사 이루어지지 않더라도 법원은 당연히 공판절차를 정지하여야 한다.

오탈자 신고