학원, 헬스장, 건설현장에 수두룩... 대한민국의 현주소

사용자의 책임 회피의 모습은 다양해졌습니다. 가짜 3.3 노동, 플랫폼 노동, 특수고용 등 어떠한 이름을 붙여도 달라지지 않는 사실은 '노동'을 한다는 것입니다.[기자말]

3.3 노동자, 그는 누구인가?

필자는 약 10년 전, 오토바이 배달 아르바이트를 했었다. 당시 사장님과 근로계약을 체결하고, 사장님의 매장에 출근하여, 약 2년간 사장님의 음식을 배달하였다. 지금 돌이켜 보면, 사장님은 근로기준법을 준수하고, 인정 많으며(역설적으로 어찌 보면 순진한), 개인적으로는 고마운 '동네 사장님'이었다. 일을 그만두기 6개월 전쯤부터였을까? 사장님은 배달원이 그만둬도 배달원을 추가 채용하지 않고, 사회적으로 흔히 말하는 '대행'을 부르기 시작했다. 결국 필자가 그 매장의 마지막 채용 배달원이 됐다.

생각해 보자. 2010년까지만 하더라도 중국집 배달원은 대부분 철가방을 들고 다니며 일정한 사업장에 채용되어 노동을 제공하는 '근로기준법상 근로자(아래 노동자)'였다. 생각건대 이는 배달 지역에 관한 많은 노하우가 필수적이라는 산업적 특성이 원인으로 보인다. 이후 내비게이션 및 모바일 애플리케이션 등 기술 고도화로 인하여 노하우의 필요성이 다소 감소한 것도 철가방 노동자가 사라진 이유 중 하나라고 본다.

우리나라의 노동시장은 2010년 이후 매우 급격히 다원화되기 시작한다. 노동자와 사용자로 양분되었던 노동시장의 구성원은 사용종속성이 큰 순서대로 노동자, 프리랜서, 자영업자, 사용자, 도급인, 발주자 등으로 세분화 되었다. 그때부터 배달라이더, 지입차주, 대리운전기사, 택배원, 학원강사, 캐디 등은 노동자에서 프리랜서로 빠르게 전환되기 시작하였다. 도급인은 프리랜서의 소득세를 근로소득세가 아닌 사업소득세 3.3%로 원천징수하기 시작했고, 우리 사회는 이를 '3.3% 계약'으로 명명하기 시작했다.

이들은 모두 민법 제664조에 따라 '도급'계약을 체결하여 '일의 완성'을 목적(일명 '건 by 건')으로 하는 사람들이다. 산업혁명 이전 서구 사회에서 이들은 'Piece worker(개수급제 노동자)'로 불렸다. 산업혁명 이후 공장 노동이 개별 공정으로 분업화 –일각에서는 인간소외라고도 불리는- 됨에 따라 Piece worker가 온전한 piece를 생산할 수 없는 구조로 변화되자, Piece worker는 'Time worker(시간급제 노동자)'로 변모될 수밖에 없었다. 오늘날 노동시장의 양태는 플랫폼이라는 거대 자본이 현대의 Piece worker를 재생산해 내고 있는 것이다.

법률적으로 해석해 본다면 '플랫폼 매개 여부'를 기준으로 프리랜서들을 다시 나눌 수 있다. 플랫폼을 매개하는 배달라이더의 경우 콜을 잡을 때마다 플랫폼 기업과 '배달 시간'이라는 매우 단시간의 도급계약을 체결하는 것이고, 플랫폼을 매개하지 않는 학원강사의 경우 학원과 '강의 기간'이라는 비교적 긴 기간의 도급계약을 체결하는 것이다. 배달라이더는 플랫폼 기업과 하루에도 수십건의 도급계약을 체결하여 배달 완료라는 행위로 '일을 완성'하고, 대금을 받는다.

자본주의에 따른 노동시장의 다각적 변화에 대하여 우리 노동법은 항상 후발주자로서 보충적 역할을 수행하고 있다. 구체적으로 산업안전보건법 제77조에서는 '특수형태근로종사자'라는 이름으로 이들을 2020년이 되어서야 보호하기 시작하였고, 산업재해보상보험법 제91조의15에서는 '노무제공자'라는 이름으로 이들을 2022년이 되어서야 보호하기 시작하였다. 이들은 상기한 법을 제외하고 대부분의 현행 노동법의 보호를 받지 못한다. 왜냐하면 이들은 노동자를 보호하고 싶지 않은 자본주의가 만들어 낸 탈법의 산물이기 때문이다. 태생이 그러하기에, 이들은 '확실히 노동자는 아닌, 노동자와 자영업자 사이에 있는 어떤 사람'로 표현될 수 있을 것이다. 왜냐하면 대부분의 프리랜서는 노동자와 동일하게 구속받지는 않으면서도, 자영업자와는 다르게 사업자 등록을 하지는 않기 때문이다. 아주 당연하게도 고 연봉의 프리랜서들도 존재하는데, 이는 노동법의 보호를 받지 못하는 지위에 대한 아주 당연한 대가(예컨대 고용안정, 퇴직금, 연차유급휴가, 가산수당 등)일 것이다.

계약서에 쓰인 글자는 중요하지 않다

부모가 자식에게 부동산을 양도하기 위한 목적으로, 양 당사자가 대금을 당해 부동산 공시지가의 10%로 계산하여 부동산 매매계약을 체결했다고 가정해 보자. 당해 계약은 외형이 매매계약을 띠고 있지만, 사실상 증여세를 포탈하기 위한 목적의 계약으로 보인다. 아마도 계약 체결 양 당사자는 세무조사를 면하지 못할 것이다.

이러한 논리를 그대로 노동법에 가져와 보자. 대법원은 2006년 학원강사 노동자의 노동자성을 판단하면서 '계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다'라고 그 기준을 제시하였다. 여기에서 핵심은 형식적인 계약의 명칭보다 당해 계약 이행의 실질을 우선하겠다는 것이다.

노동법에서는 실질을 우선하겠다는 원칙을 '사실우선의원칙'으로 부른다. 예컨대 근로기준법 제2조제1항제1호에서는 근로자를 '직업의 종류와 관계없이' 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람으로 규정하고 있고, 같은 법 동조동항제5호에서는 임금을 '그 밖에 어떠한 명칭으로든지' 지급하는 모든 금품으로 규정하고 있다.

현실: 사실 우선의 '원칙'이 아닌 사실 우선의 '예외'

필자는 여러 건의 산업재해 노동자 사망 사건을 대리하고 있다. 어느 날 근로복지공단 모 지사에서 공문이 왔다. '사업주가 재해자와 체결한 도급 계약서를 제출하였으니, 프리랜서가 아닌 노동자에 해당함을 입증할 수 있는 추가 증거를 제출하라'는 취지의 공문이었다. 공문을 받고 황당했다. 사업주와 재해자가 도급 계약서를 체결하였다는 사실은 해당 노동자가 노동자에 해당하는지 여부와 전혀 무관하다. 왜냐하면 상기한 바와 같이 우리 대법원은 당해 계약 이행의 실질에 따라 판단하도록 하고, 당해 계약의 형식이 '도급 계약서'인지 여부는 판단 근거가 아니라고 못 박고 있기 때문이다.

필자는 매월 정기적인 통장 입금 내역, 급여 명세서, 근로소득 원천징수 영수증, 월 급여 산정 내역, 업무 지시가 포함된 카카오톡 및 통화녹음 등 '실질적'으로 노동자에 해당하는 다양한 증거들을 제출하였다. 그에 반해 사업주는 '형식적'으로 노동자에 해당하지 않는다는 내용의 도급 계약서를 제출하였다. 근로복지공단이 '도급 계약서를 제출하였으니' 반박을 위한 추가 증거를 제출하라는 취지의 공문을 발송하는 것이 아니라, '도급의 이행으로 볼 수 있는 각종 증거들을 제출하였으니 반박을 위한 추가 증거를 제출하라'는 취지의 공문을 발송했어야 사실우선의원칙을 제대로 이해하고 있다고 평가할 수 있을 것이다.

노동자가 사망한 사건은 근로복지공단에서 차장 이상급만 담당한다. 최소 10년 이상 산업재해 업무를 처리해왔던 베테랑 직원임에도 불구하고, 사실 우선의 원칙을 제대로 이해하지 못하고 있는 것이 현실이다. 이에 따른 피해는 재해자 또는 유족이 고스란히 떠안게 되는 것이다.

구미가 당길 수밖에 없는 도급, 위임계약의 형태

대법원은 2006년 학원강사 노동자를 판단하면서 여러 가지 판단기준을 제시하였는데, 사용자는 해당 판단기준을 빗겨나가게끔 세팅하면 얼마든지 노동자를 프리랜서로 만들 수 있다. 심지어 판단기준에 빗겨나가지 않더라도, 일단 계약서의 제목만 '업무 도급 계약서'로 쓰면, 당해 계약은 일응 도급계약으로 추정되고, 노동자가 자신이 프리랜서가 아닌 노동자에 해당함을 직접 증명해야 하는 것이 우리 법 적용의 현실이다.

헬스트레이너가 부당해고와 임금체불을 당했다고 찾아왔다. 당연히 계약서 제목은 '프리랜서 계약서'이다. 트레이너는 이를 깨뜨릴 수 있는 각종 증거들을 수집해서 직접 자신이 노동자에 해당함을 입증해야 하는 것이 현실이다. 사용자는 트레이너가 아침 7시부터 저녁 9시까지 일하는데, 헬스장 청소 시간은 노동자에 해당하지만, 전체 시간 중 개인 PT 시간은 프리랜서에 해당한다는 –필자 개인적으로는 이상하다고 생각하는- 주장을 한다. 한 명의 노동자가 출근부터 퇴근까지 연속해서 일을 하는데, 출근할 땐 노동자였다가 퇴근할 땐 프리랜서로 변신해서 퇴근한다고 주장하고 있는데, 이것을 강하게 지지하는 것이 바로 '무늬만 프리랜서 계약서'이다.

이번엔 건설업을 보자. 건설 일용직 노동자가 큰 산업재해를 당했다고 가정해 본다. 큰 사고의 경우 사용자는 '업무상과실치상죄'를 범하여, 형사절차가 시작된다. 사용자는 그가 노동자에 해당한다면 산업안전보건 관계 법령에 따라 큰 보호 의무를 부담하고, 그렇지 않다면 비교적 작은 보호 의무를 부담한다. 따라서 사용자는 '업무상과실치상죄'의 양형을 다투기 위하여 그가 노동자가 아니고, 작은 보호 의무에 따른 작은 과실에 의하여 사고가 발생하였다고 주장한다. 만약 그와 사용자가 체결한 계약서의 제목이 '도급 계약서'라면, 형사법원은 당해 계약을 일응 도급계약으로 추정하게 되고, 피해자는 이를 뒤집기 위하여 각종 증거들을 검사에게 제출해야 할 것이다. 아무리 그 형식이 도급계약이라고 하더라도, 실질이 노동자라면 건설일용직 노동자도 당연히 일용직 '노동자'이다.

상기한 사연들을 종합해 보면, 사용자는 그 실질은 별론으로 하더라도 일단 노동자에게 프리랜서 계약서부터 들이미는 것이 유리할 것이고, 사용자에게 그에 관한 유인이 필연적일 수밖에 없는 것이 대한민국의 현 주소이다.

근로기준법 제102조의2가 시행

10월 23일부터 근로기준법 제102조의2가 시행된다. 이에 근거하여 노동부는 국세청과 근로복지공단에 종합소득 자료 및 피보험 자격 신고 자료를 각각 요청하여 받을 수 있게 된다. 이는 '가짜 3.3 프리랜서'를 잡아내겠다는 의지로 보인다. 예컨대 4대 보험에 가입하면서 사업소득세로 신고하는 경우 '가짜 3.3 프리랜서'로 의심하여 적발할 수 있을 것이다. 우리 사회에 가짜 프리랜서들이 이미 팽배해 있는데, 아주 당연한 것을 이제야 후발하여 보충하고 있는 것이 너무나도 아쉽지만, 교정해 나가는 것에 의의를 두자.

반면, 4대 보험에 가입하지 않으면서 사업소득세로 신고하는 경우에는 외형적으로는 '진짜 프리랜서'로 보일 가능성이 높다. 오히려 보호의 필요성 측면에서는 4대 보험조차 가입하지 못한 노동자가 더 크다. 따라서 이를 해결할 수 있는 추가적인 방안의 모색이 필요할 것으로 보인다. 예컨대 유사한 금액을 유사한 주기로 계속하여 신고하는 경우 가짜 프리랜서로 의심할 수 있을 것이다.

상기한 학원 강사 대법원 판례는 노동자성 인정을 통하여 최종적으로는 퇴직금을 청구한 사례이다. 필자의 사건들 또한 10건 중 약 2~3건이 노동자성부터 문제 되는 사건들이다. 우리 사회에 노동자인지 그 여부가 모호하고, 그에 따라 보호받지 못하는 노동자가 저변에 깔려있다는 방증이다. 필자는 기술 발전에 따른 노동시장의 다변화와 다양한 계약 형태의 발생은 필수 불가결이라고 생각한다. 그렇다면 이를 올바르게 해석할 수 있는 제도적 방안도 뒷받침되어야 할 것이다.

우리 법은 자신에게 유리한 것은 자신이 직접 증명하도록 하는 '변론주의'를 택하고 있다. 그러나 해고의 정당성은 원직에 복직할 수 있게 되는 노동자에게 유리한 것이지만, 노동위원회는 해고의 정당성에 대한 입증책임을 사용자에게 부과하고 있다. 이는 노동자에 비해 사용자가 해고와 관련한 정보의 월등한 우위에 있기 때문에 증명의 책임을 전환한 취지다. 마찬가지로 어떤 프리랜서가 노동자에 해당하는지 여부를 판단함에서 있어서도, 노동자성과 관련한 정보도 사용자가 월등히 우위에 있지 않을까?

어떤 사용자는 '물에 빠진 사람 건져줬더니 보따리 내놓으라고 한다'라는 논리에 근거하여 '해고의 정당성에 관한 입증책임을 양보하였는데 이제는 모든 입증책임을 사용자에게 지우려 한다'라고 주장할 수 있다. 그러나 자본주의라는 호수 안에서 자신의 삶의 시간을 노동시간으로 치환할 수밖에 없는 사람을 물에 빠진 사람으로 못 볼 것도 없지 않을까?

특히, 질병 산업재해를 심의하는 업무상질병판정위원회는 해당과 전문의 2명, 작업환경의학과 의사 2명, 공인노무사 또는 변호사 법률전문가 2명, 위원장 1명으로 구성하여 다수결로 심의한다. 아무리 직업병에 걸리더라도, 노동자 여부를 판단하여 보험 가입자격이 없는 경우에는 산업재해보상보험의 보험금을 받을 수 없다. 그럼에도 불구하고 필자는 위원회별 법률 전문성의 표준화 정도는 낮다고 생각한다. 근로복지공단의 관할은 사업장 소재지를 기준으로 하는데, 동일한 사건이라고 하더라도 사업장 소재지에 따라(이른바 '복불복'으로) 보험금 수령 여부가 달라지는 것이다. 이는 노동위원회에 '노동자성 판단 위원회'를 운영하는 등으로 제도적 해결 방안 모색이 가능할 것이나, 노동자의 신속한 권리구제를 저해할 가능성을 배제할 수 없기 때문에 도입에 신중을 기해야 할 것이다.

노동시간이란 무엇인가? 필자는 '자신의 시간을 사용자에게 배타적으로 지배당하는 시간의 조각 모음'이라고 생각한다. 그리고 노동자들은 기꺼이 지배당하겠노라고 다짐하며 근로계약서를 작성한다. 근로계약서의 날인은 노동자가 기업이라는 거대한 위계(Hierarchy)에 자신을 기꺼이 내던지겠다는 선언적 의미이다. 과연 이러한 계약을 단순히 사인 간의 계약으로 해석하는 것이 바람직한 사회인가? 그러한 해석에 따라 민법상의 계약자유의 원칙을 그대로 적용한다면, 노동법의 존재 이유 자체가 부정되는 것이고(강행법규는 존재가치가 없다), 나아가 자본주의 질서의 붕괴를 초래할 수도 있을 것이다.

노동자는 근로계약서에 날인하기 직전, 자본주의의 권력에 압도될 수밖에 없다. '형식적인 프리랜서 계약서에 싸인 안 할 거면 넌 여기서 일 못해'라고 말하는 사용자 앞에서 '그래도 나는 반드시 근로계약서를 써야겠습니다'라고 말할 수 있는 노동자가 대한민국에 몇 명이나 될까? 적어도 필자는 그럴 용기가 없다. 국가는 ①(실천적 법률의 측면에서) 국가 기관의 법 적용 실무자들이 '사실우선의원칙'이라도 제대로 적용할 수 있도록 역량을 강화하고, ②(제도적 법률의 측면에서) 입증책임의 전환 및 노동자성 판단 위원회 등의 도입을 통하여 다변화 하는 노동시장에 발맞추어야 할 것이다.

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