대법원, '수사-기소 분리'에 역행하는 검찰의 수사개시에 제동을 걸다

지난 9월, 1년의 유예기간을 두고 검찰청을 폐지하고 중수청·공소청을 신설하는 법이 통과되었습니다. 이는 단순히 행정기관의 존폐를 의미하는 것도 아니며, 검찰청 폐지로 검찰개혁이 완수됐다는 것을 의미하는 것은 더더욱 아닙니다.

1년 동안 검찰개혁이라는 목표 아래 형사사법체계 전반에 대한 개혁을 철저히 준비해야 합니다. 유기적으로 연결된 형사사법체계의 개혁은 종합적으로 이뤄져야 하기 때문입니다. 이에 참여연대 사법감시센터는 검찰권 오남용을 확인한 판결이나, 형사사법체계 개혁의 화두를 던지는 판결을 선정해 "형사사법체계 개혁 특집 판결비평"을 진행합니다.

사람들로부터 명의를 제공받아 안양 소재 아파트 분양에서 ‘부정수급’을 자행한 이들이 있습니다. 2020년 2월, 경찰은 수사 끝에 이들을 주택법 위반 등의 혐의로 검찰에 송치했습니다. 그런데 사건을 송치받은 검찰은 새로운 공범들의 혐의를 포착해 직접 수사를 개시했고, 모든 사건들을 한 번에 기소했습니다. 검찰의 ‘직접 수사 개시’를 제한하는 검찰청법의 취지를 무시한 위법적 기소였습니다.

결국 대법원은 이런 검찰의 직접 수사 개시가 위법하다며, 공소를 기각해야 한다는 취지로 사건을 파기환송했습니다. 이번 법원의 판결은 검찰이 직접 보완수사를 하기보단, ‘적법한 수사기관’이 수사해야 한다는 취지를 담고 있습니다. 검찰에게 ‘보완수사권’이 반드시 보장되어야 한다는 주장을 다시금 생각해 보게 하는 판결입니다. ‘수사-기소 분리’ 취지에 역행하는 검찰의 행태에 제동을 건 대법원의 판결, 오병두 교수가 비평했습니다.
[기자말]

대법원 마용주(재판장), 노태악, 서경환(주심), 신숙희 대법관 2025.9.11. 선고 2022도10256 판결

지난 9월 11일, 대법원은 검사가 (구)'검찰청법'(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 단서(아래 "수사개시 제한규정")를 위반하여 수사개시를 한 경우 그 위법성을 확인하였습니다(2022도10256). 대법원은 공소사실 중 위법한 수사개시에 따른 공소제기는 "그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효"인 경우('형사소송법' 제327조 제2호)에 해당하므로, 공소기각 판결을 선고해야 한다고 판단하여 사건을 원심 법원인 부산지방법원으로 파기환송하였습니다. 공소기각 판결이란 공소제기 절차가 위법한 경우, 유·무죄 판단 없이 사건심리를 종결하되, 이후 위법 사유를 해소하고 적법한 절차에 따라 다시 기소할 수 있도록 하는 재판입니다.

이 대법원 판결은 수사개시 제한규정을 위반한 경우의 법적 처리에 관한 최초의 판결입니다. 이 사건 당시 '검찰청법'의 수사개시 제한규정은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 다음과 같이 규정하고 있었습니다.

사건 당시 '검찰청법'의 수사개시 제한규정

▲ 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄(가목)
▲ 경찰공무원이 범한 범죄(나목)
▲ 가목ㆍ나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄(이하 "본래범죄")와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄(다목)
* 검찰청법은 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정되어 "공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사"가 삭제되고 나목의 문구가 수정되어 특별사법경찰관리와 고위공직자범죄수사처 소속공무원의 범죄로 확대되었습니다.

이때 "가목·나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄"를 "본래범죄"라고 부르는데, '본래범죄'와 '직접 관련성 있는 범죄'까지가 검사의 수사개시 범위에 해당합니다.

이 개정법에 따라 제정된 (구) '검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정'(2022. 9. 8. 대통령령 제32902호로 개정되기 전의 것, 이하 "수사개시규정") 제3조는 "직접 관련성이 있는 범죄"의 범위를 규정하고 있었습니다. 그러나 이 제3조는 '검찰청법'에서 위임받지 않은 내용을 규정한 조항으로, 검찰이 자의적으로 기준을 설정했다는 비판을 받았습니다.

한편, 대법원 판례는 이 조항을 근거로 검사가 수사를 개시할 수 있는 "직접 관련성이 있는 범죄"를 다음과 같이 분류하였습니다.

대법원 판례에 따른 "직접 관련성이 있는 범죄"의 분류

▲ 본래범죄의 피의자가 범한 수죄 중 동종범죄
▲ 본래범죄의 피의자가 범한 수죄 중 범죄수익의 원인 또는 그 처분으로 인한 뇌물ㆍ횡령ㆍ배임죄
▲ 본래범죄의 피의자가 범한 수죄 중 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 영장에 의해 확보한 증거물을 공통으로 하는 범죄
▲ 수인이 공동으로 범한 죄
▲ 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄
▲ 범인은닉죄·증거인멸죄·위증죄·허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄
▲ 형사소송법 제208조 제2항에 따라 재구속이 제한되는 동일한 범죄
▲ 형법 제19조에 따른 독립행위로서 경합하는 범죄
▲ 본래범죄에 대한 무고죄

대상사건의 사실관계, 그리고 수사개시 제한규정 위반의 경위

대상사건(2022도10256)에서 쟁점이 된 것은 검사가 스스로 인지하여 수사를 개시한 범죄가 '사법경찰관이 송치한 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄'에 해당하는지 여부였습니다. 사실관계를 이와 관련된 범위로 압축하여 설명하면 다음과 같습니다.

2022도10256 사건 개요 경기도남부지방경찰청에서 송치된 사건은 부산지방검찰청 동부지청의 직접 보완수사를 거쳐 사건①에서 사건⑤까지의 검사의 수사개시 사건이 기소되었다. — **▲2022도10256 사건 개요** 경기도남부지방경찰청에서 송치된 사건은 부산지방검찰청 동부지청의 직접 보완수사를 거쳐 사건①에서 사건⑤까지의 검사의 수사개시 사건이 기소되었다. 참여연대

경기도남부지방경찰청은 안양 소재 아파트 분양과 관련하여 A와 B를 주택법 위반(거짓이나 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 공급받게 하여 공동주택 공급질서를 교란하는 '부정수급'의 점)과 업무방해(주택재개발정비조합, 건설회사 등이 공정하게 수분양자를 선정하는 업무를 방해한 점) 혐의로 수사하여 2020. 2. 26. 수원지방검찰청 안양지청에 사건을 송치하였습니다. 이후 안양지청은 2020. 3. 26. 이 사건을 A와 B의 주소지인 부산지방검찰청 동부지청으로 이송하였습니다.

이 사건(본래범죄)에서 A와 B는 "청약 가점이 높거나 특별 분양을 받을 수 있는 조건을 갖추었으나 경제적 능력이 없[는] 사람들로부터" 명의를 제공받아 주민등록을 이전한 뒤 아파트 분양을 신청하고 주택을 분양받은 후, "취득한 분양권을 전매하여 수익을" 나누기로 하였다는 혐의를 받았습니다[주택법 위반(주택 부정수급), 업무방해, 주민등록법 위반(거짓신고)].

사건을 이송받은 부산지방검찰청 동부지청 검사는 이후 해당 사건에 대해 직접 보완수사를 진행하였습니다. 그러던 중 담당검사는 2020. 12. 29. B가 단독으로 안양 소재 아파트(사건①-1)뿐만 아니라 부산·속초 지역 소재 아파트 분양(사건①-2)에도 관여하여 주택법 위반, 업무방해 등의 범죄를 저질렀다고 인지하였습니다. 본래범죄에 대해 영장을 발부받아 피고인 B의 수첩을 압수하였는데, 그 안에는 피고인 B와 C가 함께 저지른 범죄 사실에 관한 증거가 포함되어 있었습니다.

담당검사는 B와 C에 대해 계속 수사를 진행하였습니다. 그 과정에서 2021. 3. 29.부터 2021. 6. 8.까지 총 5차례에 걸쳐 관련 사건을 인지하여 수사를 개시하였습니다. 우선, C를 본래범죄의 공범으로 인지하였습니다(사건②-1). 다음으로, 사건① 중 안양 아파트 분양사건과 관련하여(사건②-2), 그리고 부산·속초 아파트 분양사건과 관련하여(사건②-3) C를 B의 공범으로 인지하였습니다.

계속된 수사 과정에서, B가 대구 소재 아파트 분양과 관련하여 동일한 유형의 범행을 저지른 것으로 확인되었으며, 이 사건의 명의제공자(D, E, F, G, L, M)와 함께 공범 사건으로 인지하였습니다(사건③). 또한 C에 대해서도 수사를 지속한 결과, 부산 아파트 분양사건에서 명의제공자(H, I, J)와의 공범사건(사건④)과 더불어, C가 안양 아파트 분양 사건에서 전매금지 기간 중 주택의 전매를 알선한 주택법 위반사건(전매금지 주택 전매 알선) 및 부산 아파트 분양사건에서 공인중개사로 등록하지 않고 중개 행위를 한 공인중개사법 위반 사건(무등록 중개)을 인지하였습니다(사건⑤).

하급심과 대법원의 판결 내용

C, H, I, J의 변호인은 제1심과 제2심에서 위법수집증거(｢형사소송법｣ 제308조의2)에 해당하므로 증거능력이 부정되어야 한다고 주장하였습니다. 사건④와 사건⑤는 검사가 수사개시 제한규정을 위반한 위법 수사에 해당하며, 이에 따라 수집된 증거는 증거로 사용할 수 없다는 것이었습니다.

제1심과 제2심은 변호인의 이 주장에 따라 사건②-1, 사건②-2를 제외한 나머지 사건들은 검사의 수사개시 범위에 해당하지 않는다고 보았습니다. 그러나 수사 개시 전후의 사정을 종합해 볼 때, "검사가 경찰의 수사를 회피하기 위해서 해당 사건을 직접 수사하였다고 볼 만한 사정"이 없다는 점 등을 들어 위법수집증거배제법칙*에 따라 증거를 배척하지는 않았습니다.

* 위법수집증거배제법칙 : 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있습니다.

대법원은 ｢검찰청법｣ 제4조 제1항 제1호 단서(수사개시 제한규정)와 수사개시규정 제3조를 전제로 수사개시의 적법성을 판단하였습니다만, 구체적으로 직접관련성이 인정되는 범위를 "본래범죄와 관련하여 인지한 본래범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"로 한정하였습니다(제2심에서 A는 무죄 판결을 받았고, B는 상고하지 않아 피고인 C, H, I, J의 사건만 대법원에 올라왔습니다).

먼저, 사법경찰관이 송치한 '본래범죄'(A와 B의 안양 아파트 분양사건)를 C가 관여한 것(사건②-1)과 B가 C와 함께 범한 안양 아파트 분양사건(사건②-2)의 경우는 "본래범죄와 공범관계에 있는 사건"에 해당하여 검사의 수사개시가 허용된다고 보았습니다. 반면, 사건②-3은 (본래사건에서 확보된 공통된 증거물로 볼 수는 있으나) 그 자체가 "본래범죄의 피의자가 범한 수죄"가 아니어서 "본래범죄와 관련하여 인지한 본래범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"가 아니라고 보았습니다. 안양 아파트 사건의 피의자인 A와 B가 저지른 다른 범죄라고 볼 수 없어서 수사의 개시가 위법하다는 것입니다. B와 명의제공자의 대구 아파트 분양사건(사건③), C와 명의제공자의 부산 아파트 분양사건(사건④), C의 안양 아파트에 관한 전매금지 주택의 전매 알선 혐의나 부산 아파트의 공인중개사법 위반 혐의도 같은 이유로 본래범죄와 직접관련성이 인정되지 않아 위법하며 수사개시가 허용되지 않는다고 하였습니다.

한편, B가 상고하지 않아 판단되지 않았지만, 사건①-1(B의 안양 아파트 분양사건)은 '본래범죄의 피의자가 범한 수죄 중 영장에 의해 확보한 증거물을 공통으로 하는 사건'으로서 수사개시가 허용되지만, 사건①-2(B의 부산ㆍ속초 아파트 분양사건)은 "본래범죄와 관련하여 인지한 본래범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"가 아니어서 수사개시가 허용되지 않았을 것입니다.

검사의 수사개시 사건과 대법원의 판단 대법원은 본래사건과 직접관련성이 없는 사건으로 판단한 사건들에 대해 검사의 수사개시가 허용되지 않는다고 판단했습니다. — **▲검사의 수사개시 사건과 대법원의 판단** 대법원은 본래사건과 직접관련성이 없는 사건으로 판단한 사건들에 대해 검사의 수사개시가 허용되지 않는다고 판단했습니다. 참여연대

대법원은 수사개시 제한규정의 취지가 "검사가 수사를 개시하여 1차적 수사를 직접 담당하면 사법경찰관과 상호협력, 상호견제가 불가능하여 수사권의 효율적이고 민주적인 행사가 보장되지 않을 우려가 있으므로 이를 방지하고자 한 것"이라고 보았습니다. 또한, 그 취지를 살리기 위해서는, 검사가 수사개시 제한규정을 위반하여 수사를 한 경우에 대한 "적절한 통제가 필요하다"고 판단하였습니다.

대법원은 '적절한 통제'의 방법으로 변호인이 주장한 위법수집증거배제법칙에 따라 사건의 증거를 배척하기보다는 공소기각 판결을 선택하였습니다. 그 이유는 다음과 같은 대법원의 설명에서 이해할 수 있습니다. 즉, "공소기각 판결이 확정된 이후, 특별한 사정이 없는 한 적법한 수사기관이 수사개시를 통해 수사절차를 진행하고, 그 결과에 따라 적법한 공소제기권자가 재기소를 할 수도 있으므로, 이를 통해 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명 사이에 조화를 도모할 수 있다."

정리하자면, 대법원은 검사의 수사개시 제한규정 위반을 용인한 채 유·무죄 판결을 내린다면, 수사개시 제한규정을 둔 취지가 무색해질 것을 우려합니다. 따라서 공소기각 판결로 사건심리를 종결하되, 추후 수사개시 권한 있는 수사기관이 수사를 개시하여 공소를 제기하면 유·무죄에 대한 실체판단을 하겠다고 합니다. 여기에서 '적법한 수사기관'이란 보통 제1차적 수사권을 가진 사법경찰관(이 사건에서는 국가수사본부 소속 사법경찰관)을 의미하므로, 이 사건의 경우 사법경찰관이 다시 수사하여 검찰에 송치하고, 검찰이 이를 다시 기소하면 처벌 여부를 판단할 수 있다는 말입니다.

수사개시 제한규정 위반에 대해 공소기각한 대법원 판결의 의미

대법원은 '검찰청법'에도 불구하고 내부 기준에 따라 수사를 개시해 온 관행에 제동을 걸기 위해 공소기각이라는 제재를 가하면서도, 실체적으로 유죄 판결이 가능한 사안임에도 검사의 수사개시 제한규정 위반을 이유로 무죄를 선고하는 것에 대한 의문에 답하여 '적법한 수사기관'에 의해 다시 절차를 진행하라고 명하고 있습니다. 이 판결에서 제시된 논리는 입법적으로 미완성된 형태의 '수사-기소 분리'가 초래한 현 상황을 타개하기 위한 '고육지책'에 가깝습니다.

그럼에도 불구하고, 대법원의 이러한 결론은 충분히 수긍할 만합니다. 대법원이 전달하고자 하는 메시지와 그 효과가 분명하기 때문입니다. 향후 검찰 실무에서는 수사 공소기각이 예상될 경우, 검사는 스스로 인지수사를 하기보다는 경찰에 보완수사를 요청하게 될 것입니다. 어차피 스스로 인지수사를 진행해도 공소기각 판결을 받아 경찰 수사부터 다시 시작해야 하며, 사건 수사의 모든 '공'은 결국 경찰로 돌아가기 때문입니다. 이는 검사로 하여금 수사개시 제한규정을 위반할 동기를 차단하는 결과를 가져올 것입니다.

한편, 대법원의 논리에 전적으로 동의하기 어려운 부분도 있습니다. 무엇보다도, 상위법의 근거 없이 검찰이 자체적으로 제정한 (구)'수사개시규정'의 적법성을 승인한 점은 쉽게 납득하기 어려운 대목입니다. 다만 안도하게 하는 점은, 대법원이 (구)'수사개시규정' 자체의 유효성은 인정하면서도, 그 적용 범위를 좁히고 있다는 것입니다. 직접관련성의 기준이 되는 본래범죄를 (공동)피고인과 사건 자체가 동일한 범죄(즉, "본래범죄와 관련하여 본래범죄와 직접관련성 있는 범죄")로 제한하고 수사개시규정 제3조가 규정하는 모든 범위의 범죄에 대해 직접관련성을 인정하지 않았습니다.

수사개시 제한규정은 문재인정부 시절에 개정된 '검찰청법'에서 처음 도입된 조항입니다. 경찰의 일차적 수사권을 인정하면서도 검찰의 직접 수사를 일부 남기는 과정에서 일종의 '입법적 타협'으로 마련된 것입니다. 이 규정이 윤석열 정권에서 검찰의 수사권을 시행령으로 확장하는 데 활용되면서 검찰권 남용의 토대가 되었다는 점은 잘 알려진 사실입니다.

이 판결은 '수사-기소 분리'와 관련된 입법에서 명확하고 실효적인 기준 설정의 중요성을 보여줍니다. 이 판결에서 다룬 문제는 '수사-기소 분리'가 제대로 입법될 경우 대부분 예방할 수 있는 성격의 수사활동이기 때문입니다. 한편, 이와 별도로 앞으로 새로운 문제가 예상되기도 합니다. 2025년 10월 1일 개정된 '정부조직법'에서는 검찰청을 공소청과 중대범죄수사청으로 분리하였습니다. 이에 따라 병존하는 두 수사기관인 국가수사본부와 중대범죄수사청 사이에 수사권한이 배분됩니다. 이 과정에서 명확한 입법적 기준이 도입되어야 한다는 점은 두말할 필요가 없을 것입니다.

덧붙이는 글 이 기사는 참여연대 홈페이지와 슬로우뉴스에도 실립니다.글쓴이는 오병두 홍익대학교 법과대학 교수입니다.

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