문형배 "2009년 오마이뉴스에 빚... 갚으러 왔다"

▲ 문형배 전 헌법재판관(카이스트 문술미래전략대학원 초빙석학교수)은 15일 오마이TV '이병한의 상황실'에 출연해 퇴임 1년 간 소회, 카이스트 부임 계기, 재판소원 등 사법개혁 이슈에 관한 의견 등을 밝혔다. 박소희

문형배 전 헌법재판관(카이스트 문술미래전략대학원 초빙석학교수)은 15일 오마이TV '이병한의 상황실'에 출연해 퇴임 1년 간 근황과 카이스트 부임 계기, 재판소원 등 사법개혁 이슈에 관한 의견을 밝혔다. 다음은 인터뷰 전문③이다.

- 그러면 이거를 여쭤보겠습니다. 사법개혁 3법 할 때 결국은 '어떻게 부작용을 줄일 것이냐, 어떻게 제도가 잘 자리 잡을 수 있을 것인가'를 중심으로 해야 된다라고 하는 입장을 밝히신 건 알고 있는데요. 특히 재판소원과 관련해서 '자칫 4심제가 되지 않도록 헌재가 관용과 자제를 해야 된다.' 그렇게 말씀을 여러 차례 하셨어요. 그런데 아직 한 달밖에 되지 않았지만 지금까지 접수된 사건 모두 각하되고 있습니다. 전원재판부로 회부된 게 하나도 없어요. 물론 사건은 많이 들어오는 것 같습니다. 지금 보시기에 헌재가 당부하셨던 관용과 자제를 보이고 있다고 평가를 하시나요?

"저는 알 수가 없습니다. 알 수가 없고. 제가 하나 여기서 꼭 짚어야 될 게요, 재판소원제도는, 헌재는 이해관계자이자 심판입니다. 그러니까 권한을 키우느냐 줄이느냐 문제에서 이해관계자이고요. 그게 위헌인지 아닌지 판단이 문제가 되면 심판자로 등장합니다.

그런데 심판자는요, 한계가 있습니다. 예단을 드러내면 안 됩니다. 그런데 헌재는 입법 과정에서 (재판소원이) 합헌이라고 여러 차례 밝혔습니다. 제가 묻고 싶습니다. 재판관 평의를 거쳤습니까? 재판관 평의를 거치지 않았는데 누가 합헌이라고 말을 할 수 있습니까? 두 번째로, 재판관 평의를 만약에 거쳤다면 그것 역시 문제입니다. 사건이 접수가 안 됐는데 어떻게 재판관들이 평의를 해서 합헌이라고 말을 합니까? 이와 같이 입법 과정에서 현재는 관용과 자제를 발휘하지 않았습니다.

그 다음 재판소원 사유를 보면은요, 1호 사유는 정당합니다. 아무 문제가 없고, 저도 주장했던 내용입니다. 저는 재판소원 자체를 완전히 반대하는 사람은 아닙니다. 2호, 3호 중에서 헌법 위반에 대해서는 제가 논평을 유보하고요. 문제는 법률 위반입니다. 법률 위반에 대해서는 대법원의 법률 해석을 존중해야 됩니다. 대법원 법률 해석을 존중하지 않고 (헌재가) 독자적으로 해석을 하면 그건 4심제가 될 수밖에 없습니다. 그런 점들을 이야기하는 거고요.

마지막으로 우리나라의 헌법재판은 헌재가 독점적으로 행사하는 게 아닙니다. 헌법 107조 2항에 보시면요, 시행령·시행규칙이 헌법에 위반되는지 여부는 대법원이 하도록 돼있습니다. 그러므로 헌법재판에 관해서 헌재도 대법원도 재판기관입니다. 따라서 관용과 자제를 해야죠. 대법원도 마찬가지고, 헌재도 마찬가지고. 그러니까 관용과 자제라는 것은 대통령과 국회 사이에만 필요한 게 아닙니다. 견제와 균형이라는 헌법 원리를 실현하는 과정에서 헌법기관 간에 관용과 자제가 없으면 헌법은 제대로 굴러가지 않습니다. 그걸 꼭 말하고 싶고, 특히 헌재에 부탁드리고 싶습니다.

그리고 헌법재판소에 이미 과부하가 걸렸습니다. 지금 생각보다 적게 들어오는 건 맞습니다만, 이미 들어와 있는 사건도 평소 처리하던 사건의, 제가 볼 때 1.5배 이상이 들어오고 있습니다. 그럼 어떤 문제가 있느냐 기존에 하던 기본 기능이 지연됩니다. 헌법재판소의 기본 기능은 뭐냐면요, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사하는 권한입니다. 그 다음 권한쟁의이고, 탄핵소추이고 그렇습니다. 그것도 늦다고 늘 지적받았습니다. 그런데 재판소원은 한 달 안에 각하를 해야 됩니다. 그러면 여기에 먼저 매달릴 수밖에 없어요. 그러면 기본 기능이 지연될 수밖에 없는 겁니다. 1년을 지나보면 문제가 드러날 겁니다.

제가 알기로 스페인 같은 나라는 재판소원 사유를 줄인 걸로 알고 있습니다. 그런 식으로 시행 후 조정까지 염두에 둬야 된다. 그러려면 헌재도 관용과 자제를 보여야 된다. 그걸 좀 강조하고 싶고요. 대법원 역시 '헌법을 헌법재판소가 판단하는 거다' 미루지 마시고 적극적으로 헌법을 해석해서 그에 어긋나지 않도록 법률 해석을 하는 그런 용기를 보일 필요가 있다. 예를 하나 들어보겠습니다. 군 동성애를 형사처벌하는 법률을 갖고 있습니다. 그 사건이 제가 근무할 때 헌재에 와 있었습니다. 그리고 대법원에도 가 있었습니다. 그런데 그 문제를 누가 풀었나, 대법원이 풀었습니다. 사적 공간의 합의된 사안은 처벌할 수 없다. 헌재는 못 풀었습니다.

그때 제가 느낀 것이, 인권 감수성이 재판관이 대법관보다 높다는 증거가 없습니다. 대법은 어떤 논리를 썼나, 사적 공간과 합의의 요건을 충족하는 군 동성애를 처벌하는 건 위헌이다. 그러므로 그걸 빼고서 처벌해야 된다고 논리를 썼습니다. 다시 말하면 헌법을 재판 규범으로 삼은 결과입니다. 얼마든지 대법원도 헌법을 해석할 수 있고, 그래서 헌법에 위반되지 않도록 법률을 해석하는 방법을 통해서 적극적으로 권한을 행사하는 게 좋겠다. 그렇게 해서 오로지 국민을 위해서 두 기관이 선의의 경쟁을 하는 기관으로 가는 게 맞다. 우리의 권한을 더 키우겠다. 이런 싸움을 가는 건 저는 바람직하지 않다고 생각합니다."

- 교수님께서는 특히 헌재가 관용과 자제를 더 해야 된다라는 쪽으로 많이 강조를 하신 걸로 이해가 됩니다. 헌재가 아무래도 그 과정에서 보여주는 모습에서 관용과 자제가 부족하다고 판단하시기 때문인 거죠?

"그렇고. 재판소원 제도 자체를 하고 있는 나라들을 보면요. 예를 들면 독일이 대표적인 나라 아니겠습니까? 독일에는 연방대법원 판결을 연방헌법재판소가 취소한 예가 거의 없습니다. 이미 선진국에서도 관용과 자제를 실천하고 있다 이겁니다."

- 대법관이 한 명 공석인 상태가 좀 오래 되고 있어요. 조희대 대법원장이 대법관 제청을 안 하고 있는 것으로 보이는데 이 상황을 어떻게 보고 계십니까.

"그러니까 이 사건만 봐도요. 민주주의라는 것이 성문의 헌법만으로 유지되지 않는다는 걸 알 수 있지 않습니까. 관용과 자제라는 비공식 규범이 작동했을 때 민주주의는 굴러간다, 그정도로만 말씀드리겠습니다. 더 깊이 들어가면, 제가 아무런 자격도 없는 사람이 말씀드리는 거라서 조심스럽습니다."

- 현재 발의돼 있는 개헌안 아시죠?

"저는 도움이 될 거라고 생각합니다."

- 단계적 (개헌), 작은 부분을 바꾸는 건데요.

"지금 이렇게 말씀드려 볼게요. 권력 구조 개편을 이야기하잖아요. 권력 구조가 개편되려면 여든 야든 유력한 대선 후보가 없을 때 가능한 겁니다. 유력한 대선 후보가 있으면 이해관계가 생겨버리거든요. 그런데 지금 논의되는 게 대통령 중임제 아닙니까? 연임제고. 그럼 당장 현직 대통령이 연임을 하냐 마냐가 이슈잖아요. 그 문제가 쉽게 해결이 되겠냐는 거죠. 그러니까 개헌을 해야 되는데 여야 간에 이견이 없는 문제들을 우선적으로 처리하겠다. 지극히 현실적인 태도 아닌가요? 예를 들면 저는 행정수도 이전을 헌법에 근거를 둘 필요가 있다고 보거든요. 거기에 대해서 공감대가 많이 형성됐다면 그걸 포함해서 개헌을 하는 맞는 거 아닌가. 권력 구조 개편이 되어야만 개헌을 하겠다는 것은 저는 현실성이 없다고 생각합니다."

- 이제 시간이 많이 돼 가고 있어서 이제 좀 정리하는 질문들을 좀 드려볼게요. 책에 이런 글이 있더라고요. '착한 사람일수록 법을 알아야 된다고 생각한다'라고 쓰시면서 '정의로운 사회를 만들기 위하여 어떻게 해야 할 것인가. 법을 아는 사람에게 착하기를 요구할 것인가. 불가능한 것은 아니겠지만 어려운 과정을 거쳐야 할 것이다. 남는 방법은 착한 사람이 법을 아는 것이다. 그 길만이 법이 나쁜 사람을 지켜주는 도구 역할을 하지 못하게 하는 지름길이다.' 이렇게 말씀하셨어요. 그런데 예를 들면 박상용 검사가 이화영 전 부지사 변호인하고 전화 통화한 녹음 파일이 공개된 걸 보면, 착한 사람이 법을 알아봤자 얼마나 많이 알 수 있을까 이제 이런 생각이 사실 들었어요. 소위 말하는 '법 기술'이 새롭게 나올 때마다 신기하네 이런 생각이 드는데, 착한 사람이 법을 조금 알아봤자 다 무슨 소용일까 이런 생각이 좀 들었거든요. 너무 냉소적인 생각일까요?

"일단 현안에 대해서는 제가 언급하기 힘들고요. 일반론으로 말씀드리면요, 착한 사람들이 법을 다 알 필요는 없죠. 다만 법을 잘 아는 사람하고 친구관계를 맺으라는 이야기입니다. 제 요지는. 늘 착한 사람들이 하는 말이 있어요. '나는 법 없이도 사는 사람이다.' 그거 별 도움 안 되는 이야기입니다. 착한 사람일수록 법을 알아야 그 착함을 계속 유지할 수도 있는 겁니다. 그러면 자기가 기본적으로 알 수 있는 거는, 자기가 상식적으로 알면 되고요. 그 다음에 모자라는 것은 변호사 친구를 두라고요. 변호사 많습니다. 전국에 4만 명 있습니다.

마음을, 뭐 이러잖아요. '당신은 뭐 만날 법대로 하냐' 이런 말씀을 해요. 그런데 처음 본 사람은 법대로 해야지 뭘로 가지고 두 사람 관계를 규정할 거예요? 그리고 이런 말 하잖아요. 법을 아는 사람을 착하게 한다. 그게 어떻게 되겠어요? 착함이라는 건 도덕이에요. 도덕을 강제할 방법은 없습니다. 그러니까 법이란 지식을 그 보충하는 게 더 쉽다. 훨씬 현실적이다. 그래서 저는 늘 하는 말이 적어도 사업을 좀 하는 사람은 반드시 고문 변호사를 둬라. 그러면 한 달에 뭐 비용이 나갈 겁니다. 그게 큰 거 한 방 막아줍니다. 그게 안 되면 인간성을 발휘해서, 고등학교 때 공부 잘하는 애 있잖아요. 변호사 되어 있으면 그 사람하고 만나서 아쉬울 때 전화 한 통 할 수 있는, 그게 필요하다 생각합니다."

- 인터뷰 또는 강연에서 사법부를 지탱하는 두 기둥, 사법 독립과 사법 신뢰. 두 기둥 중에 좀 더 흔들리고 위험한 기둥은 뭐라고 생각하세요? 독립성인가요, 신뢰인가요, 아니면 둘 다 인가요.

"둘 다 입니다. 왜냐하면 독립이 되지 않으면 신뢰가 생길 수 없습니다. 독립이 안 됐다는 거는 예를 들면 정치권이라든지 여론의 압박에 따라 이렇게 하는 거 아니겠습니까? 그 결정에 무슨 신뢰가 생기겠습니까? 또 거꾸로 신뢰가 없는 상태에서 독립되어 있다고 한들 아무것도 못합니다. 다시 말하면 독립과 신뢰는 동전의 양면이지, 신뢰를 위해서 독립을 희생해야 된다. 독립을 위해서 신뢰를 희생해야 된다. 그런 말이 있을 수가 없습니다. 독립을 하면요. 독립이 되려면 그게 신뢰로 이어져야 됩니다. 그 사법부는 신뢰를 이야기해야 되고요. 정치권은 독립을 이야기해야 됩니다. 그래야 양 수레바퀴가 제대로 굴러갈 수 있다고 생각합니다."

- 지금은 거꾸로인 것 같네요.

"거꾸로입니다. 사법부가 독립을 이야기하고, 정치권에서 신뢰를 이야기합니다. 그러면 서로 해치는 쪽으로 작용할 겁니다. 모든 것이 협력을 해야 일어납니다. 정치권도, 사법부도 국민의 권리 보장이라는 그 대의를 위해서 저는 협력을 해야 된다. 그리고 그 과정에서 비판은 당연히 해야 되죠. 그런데 그 비판을 푸는 방법이 저는 분노여서는 안 된다고 생각합니다. 대화여야 된다고 생각합니다."

- 언젠가 인터뷰에서 이런 말씀하신 적이 있어요. '진보의 가치를 보수의 언어로 말하는 것이 필요하다'. 이게 무슨 의미인지 조금 더 자세하게 풀어주실 수 있으십니까.

"진보는 쉽게 말하면 변화를 하고자 하는 사람 아니겠습니까? 그런데 변화라는 거는요. 보통 사람한테 굉장히 어려운 일입니다. 일단 내용을 떠나서요. 변화는 그 자체가 불안하기 때문입니다. 그런데 언어라도 익숙한 언어를 써주면 변화에 대한 거부감이 준다고 저는 생각합니다. 그리고 보수의 언어를 쓴다고 해서 진보의 가치를 담을 수 없다고 생각하지는 않습니다. 상대방을 설득할 때 상대방의 언어로 설득을 해주는 그 정도의 아량은 있어야 되지 진보는 진보의 언어만 쓰고 보수의 보수는 보수의 언어를 쓰면 담론이 형성되지 않습니다.

예를 들면 담론이라는 건 언어가 고정돼야 됩니다. 두 사람의 언어가 다르면요. 담론이 생기지 않아요. 그러므로 진보는 보수의 언어를 가지고 담론을 한번 만들어보라 이겁니다. 할 수 있습니다. 제가 평생 한 게 보수의 언어로 진보의 가치를 말한 겁니다. 의사전달이 되지 않습니까? 됩니다. 그런데 사람들은 쉬운 걸 좋아합니다. 쉽게 식별되는 걸 좋아해요. 아군인지 적군인지를 언어를 통해서 파악하고 싶어 합니다. 그런데 그건 전쟁 때는 필요한 거지만, 적어도 정치 공동체에서 공론의 장에서 문제를 풀려고 대화할 때는 바람직하지 않다고 생각합니다."

- 조금 더 구체적으로, 진보의 가치를 보수의 언어로 말해서 공론의 장을 형성시키던 사람을 대표적으로 꼽는다면요.

"이석연 국민통합위원장님 말씀이 그 예시 아닌가요? 그리고 신영복 교수님 책도 보시면, 여러 가지 한번 책을 한번 보십시오. 그 언어들이 굉장히 익숙합니다. 예를 들면 <감옥으로부터 사색> 중에서 제일 기억 남는 것이 보통은 감옥살이가 여름이 낫다고 한다. 그런데 자기는 여름이 싫었다. 겨울은 다른 사람의 온기가 자기에게 긍정적으로 작용했지만, 여름에는 다른 사람의 존재가 싫게 느껴지는 그게 싫었다는 거 아니에요. 그게 보수의 언어 아닙니까? 그런데 내용은 진보잖아요. 그게 공존을 이야기하는 거잖아요. 그래서 저는 신영복 교수의 책을 좀 많이 읽었으면 좋겠다 생각합니다.

그런데 너무 좀, 딱 듣는 순간 거부감이 드는 단어들, 그 단어들을 왜 계속 쓰시는지. 국정을 수행하는 여당은 통합의 언어를 썼으면 좋겠다. 야당일 때는 권력을 비판하는 거잖아요. 야당이 뭐 권력이 크게 많이 없잖아요. 그러니까 단어를 좀 선명하게 쓰는 건 이해가 됩니다. 그런데 여당은 수단이 엄청 많잖아요. 좀 통합의 언어를 쓰면서 정책 수단을 가지고 결과를 내는, 신념 윤리보다는 책임 윤리를 생각하는, 그래서 신념 윤리와 책임 윤리 사이의 균형을 잡는 그런 정신이 좀 필요하다. 그런 점을 좀 (말)하고 싶습니다."

- 취임 1년 정도 돼 가는 이재명 대통령은 국정을 잘 수행하고 있습니까.

"저는 나라가 정상화되고 있다고 생각합니다. 그리고 (이 대통령이) 신념 윤리와 책임 윤리 사이에, 제가 이런 말 할 자격이 있는지 모르겠지만, 균형을 잡고 있다. 저는 그렇게 봅니다."

- 거의 마지막 질문이 될 것 같습니다. 1년 전에 윤석열 탄핵 결정문을 통해서 우리 사회의 관용과 자제라는 화두를 던지셨습니다. 1년 동안 관용과 자제가 조금 더 커진 것 같으세요? 아니면 오히려 더 작아진 것 같으세요?

"관용과 자제가 나아졌으나 만족스러울 정도는 아니다. 예전에 그 정부는 야당을 배제했잖아요. 근데 그거보다 낫지 않나. 그렇게 생각합니다. 갈 길은 멀다. 그렇게 생각합니다."

- 마지막 말씀 한 말씀 해 주시죠.

"제가 2009년도에 우리법연구회 회장을 했습니다. 그때 여당 대표가 우리법연구회를 해산하라고 했습니다. 그래서 저는 <우리법연구회를 해산할 수 없는 이유 세 가지> (http://bit.ly/avzPjQ) 그런 내용으로 글을 썼고요. 오마이뉴스가 1면 톱으로 그걸 기사화했고요. 그래서 우리가 우리법연구회를 지킬 수 있었습니다. 오늘 인터뷰를 하게 된 이유 중에 하나가 2009년도에 진 빚을 갚기 위해서 나온 거고, 이 공론의 장이 건전하려면 어느 매체가 독점을 해서는 안 된다고 생각합니다. 그런 점에서 오마이뉴스가 새로운 언론의 지평을 연 매체 아니겠습니까? 온라인이라는 매체를 이렇게 성공적으로 만든 만큼, 그에 걸맞는 책임을 이행주실 것을 건의드립니다. 이상입니다. 오마이TV 많이 보시라는 뜻입니다."

* 자세한 내용은 유튜브에서 확인하실 수 있습니다.
https://www.youtube.com/watch?v=BhdlcMKz5D8

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