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▲  이명박 대통령은 지난 18일 오전 청와대에서 열린 국무회의는 지난 6일 국회에서 정부로 이송된 '이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안'에 대한 심의를 보류했다. 이 대통령은 오랜 장고 끝에 21일 오전 내곡동 사저 특검법을 수용했다.
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"대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다."

헌법 제84조, '대통령의 불소추 특권'이다. 여기서 드는 의문 하나. 내란·외환 죄를 제외하고는 재임 중 당연히 기소를 할 수 없지만, 조사도 할 수 없을까?

21일 오전 이명박 대통령이 오랜 장고 끝에 내곡동 사저 특검법을 수용함에 따라, 새로 출범하는 특검이 이명박 대통령을 직접 조사할지 여부에 관심이 쏠리고 있다.

부동산실명제 위반과 배임 혐의, 모두 MB 피해가기 힘들어

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▲  '이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안'이 지난 3일 국회 본회의에서 재석의원 238명 가운데 찬성 146명, 반대 64명, 기권 28명으로 통과됐다.
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여야 합의로 국회를 통과한 특검법은 '제2조 특별검사의 수사대상'에 ▲이명박 정부의 내곡동 사저 부지 매입과 관련된 배임 및 '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률' 위반 의혹 사건 ▲위 사건과 관련하여 수사과정에서 인지된 관련 사건을 규정하고 있다. 법조계는 이 사건에 대해 '최소 부동산실명제 위반, 최대 배임'으로 보는 시각이 일반적이다.

부동산실명제 위반의 경우 상대적으로 입증이 어렵지 않으나 형량이 가벼운 반면(5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금), 배임의 경우 상대적으로 입증이 어렵지만 형량이 더 무겁다(업무상 배임의 경우 10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금). 수사에 따라서 두 가지 혐의 모두 적용될 수도 있다.

문제가 된 내곡동 사저 부지는 이 대통령의 아들 이시형씨의 명의로 되어 있지만 자금 출처는 부인 김윤옥 여사라는 것이 지금까지 알려진 사실이다. 따라서 최소한 대통령의 아들과 부인은 부동산실명제 위반 혐의가 있다고 볼 수 있다.

그런데 여기서 끝일까? 변하지 않는 사실은 문제의 내곡동 사저가 퇴임 후 대통령의 사저이지 영부인의 사저는 아니라는 사실이다. 김인종 전 대통령 경호처장은 언론 인터뷰에서 "이명박 대통령이 내곡동 땅을 방문해 OK 하니까 샀지", "이번 사저는 각하 개인 돈으로 하는 것이기 때문에", "(대통령) 승인이 나니까 계약을 하는 거지"라고 말한 바 있다. 부동산실명제 위반 혐의에서 이 대통령도 자유로울 수 없는 이유다.

배임 혐의로 가면 이 대통령이 좀 더 분명히 연결될 수 있다. 이 사건이 국민적 공분을 샀던 이유는 국가의 재산을 개인의 재산처럼 '내맘대로' 사용한 것 아니냐는 의혹 때문이다. 모두 불기소로 처리됐지만, 검찰 수사에서도 내곡동 사저 부입의 '이상한 거래' 때문에 세무회계상으로는 아들 이시형씨가 6억여원의 이득을 본 것은 사실이라고 밝히고 있다. 최소한 그만큼 국가가 손해를 본 것이다. 다만 검찰은 회계상의 이득이 아니라 실제상의 이득이 중요하다고 봤고, 미래 자산 가치 상승을 볼 때 국가가 손해를 본 것은 아니라는 논리로 대통령 경호처 등 관련자들을 기소하지 않았다.

하지만 반론도 만만치 않다. 특검법 발의를 주도했던 박범계 민주통합당 의원은 "지금까지 수사에서 미래의 불명확한 기대 수익을 현재 수사시점으로 당겨서 피의자의 변명을 정당화시켜주는 경우는 없었다"면서 "좋다, 백번 양보해서 기대수익 개념을 인정한다 하더라도, 정상적으로 거래를 했다면 그 수익도 원래는 국가가 더 얻었을 이익 아니냐, 그것을 왜 포기했느냐"라고 말했다. 대통령 경호처가 이런 거래를 한 이유를 밝히는 것이 이번 특검 수사의 초점이 될 것으로 보인다. 대통령 경호처는 대통령과 떼어놓고 생각하기 힘들다.

엇갈리는 헌법 학자들

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▲  이명박 대통령의 아들 이시형씨와 대통령실이 공동으로 구입한 서울 서초구 내곡동 20-17번지 일대 저택의 입구. 당시 청와대는 이명박 대통령이 퇴임 후 거주할 사저를 위해 매입했다고 밝혔다.
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특검이 불소추 특권이 있는 이 대통령을 수사 또는 조사를 할 수 있는지에 대해 학계에서는 논란이 분분하다. 불가능하다는 측은 ▲수사는 기소를 전제로 하는 것인데 기소가 불가능하면 수사가 의미가 없다는 점 ▲헌법에 대통령의 불소추 특권을 명시한 취지를 이해해야 한다는 점을 근거로 제시했다.

이준일 고려대 로스쿨 교수(헌법)는 "소추 대상되지 않으니 수사도 그 취지에서 보면 아닌 것으로 봐야 한다"고 말했다. 김종철 연세대 로스쿨 교수(헌법)는 "학설이 나뉜다"면서도 "소추할 수 없는데 수사할 수 있다는 것은 적절하지 않다"고 말했다. 김학성 강원대 로스쿨 교수(헌법)는 "불소추라는 것은 좁게 해석할 게 아니어서 참고인 진술도 하면 안 된다는 게 헌법학자들의 의견이다, 증인도 안 된다고 보는 게 통설"이라며 "기소를 할 수 없다고 되어 있지만, 기소 범위를 넓게 봐야 대통령직을 수행할 수 있지 않겠는가"라고 말했다.

반면 가능하다는 측도 만만치 않다. 그 근거로 ▲불소추 특권의 엄격한 해석 ▲특검의 특수성 ▲임기 완료 후의 문제 등을 제시했다.

민병로 전남대 로스쿨 교수(헌법)는 "불소추 특권이 있지만 어떤 형식으로든 헌법상 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 조사할 수는 있다"면서 "헌법상 권리를 침해하지 않는다면 참고인 조사, 서면 질의는 가능하다"고 말했다. 이헌환 아주대 로스쿨 교수(헌법)는 "그런거 조사하라고 특검 하는 것 아니냐"면서 "형사상 소추는 물론 안 되지만, 범법 사실이 있다면 수사를 받고 하는 것은 전혀 문제가 없다"고 말했다. 송기춘 전북대 로스쿨 교수(헌법)는 "여전히 학설의 대립이 있지만, 국회에서 특검을 만들었다면 수가 가능한 것으로 해석하면 가능하다"고 말했다.

임지봉 서강대 로스쿨 교수(헌법)는 "불소추 특권은 임기 중에는 소추할 수 없다는 것이지 수사는 할 수 있다"면서 "임기 완료 소추를 위해서 지금부터 수사는 할 수 있다"고 말했다.

남아 있는 특검 임명 절차(최장 14일)와 준비기간, 수사기간, 연장 수사기간을 감안하면 대선이 얼마 남지 않는 11월 말에야 결과가 나온다. 내곡동 특검은 이번을 포함해 지금까지 실시된 11번의 특검 중 임기말 대통령과 가족이 연루된 사건을 수사하는 첫 특검이다. 특별검사는 과연 어떤 선택을 할까?