좌파대통령? 대체 헌법이나 읽어보고 하는 얘긴가

최재천 열린우리당 의원이 4대 개혁 입법 등 최근 논란이 되고 있는 위헌론과 관련해 글을 보내왔다. 최 의원은 17대 국회의원에 당선되기 이전에 <오마이뉴스> 시민기자이자 칼럼리스트로 활동한 바 있다. 최 의원은 이번 글을 시작으로 시민기자로서 활동을 재개할 것이라고 밝혔다. 이 글은 앞선 기사에 이어지는 글이다.... 편집자 주

▲ 지난 10월 21일 행정수도 이전에 반대하는 시민들이 헌법재판소 앞에서 위헌 판결을 촉구하며 피켓시위를 벌이고 있다. ⓒ 오마이뉴스 남소연

"이 나라 최고 재판소에서 '사람은 서울로 보내고 말은 제주로 보내라'니 그리 해야죠. 하지만 재판관들이 언제 핵 폐기장이나 공해산업은 지역으로 내려보내서는 안된다고 하는 것 봤어요? 서울에 있는 큰 회사 제품 수출한다고 농축산물 수입해 똥값 만드는 게 위헌이라고 판결하는 거 봤냐구요!" (<오마이뉴스> 10. 23자 중 충남 청양에서 농민운동을 하고 있는 이모씨의 항변)

헌법재판관은 숲은 보지 않고 나무만 본다. 그것도 우리 눈에는 보이지 않는 나무만 본다. (원래 전문가란 그런 것이다. 남들이 모르는 것, 남들 눈에 잘 보이지 않는 것, 이런 것들을 찾아내는 것이 전문가의 실력이자 특권 아니던가.)

헌법 제122조는 "국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전"을 규정한다. 또한 제123조 제2항은 "국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 진다"고 정했다. 경제력의 남용 방지와 경제의 민주화를 위한 개입규정, 인간다운 생활을 할 기본권, 쾌적한 환경에서 생활할 권리, 헌법 전문이 정한 "정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고" 등 우리의 헌법정신과 우리의 헌법이념은 도대체 어디로 가고 있는가? 헌법재판관들 눈에는 관습헌법이라는 꿈나무만 보였다. 하지만 충남 청양의 농민 눈에는 헌법 숲이 한 눈에 들어왔다.

마음을 울린 충남 청양 한 농민의 항변

우리 법률 체계에서 만큼은 수도서울은 헌법사항이 아니었다. 지방자치법 제161조는 "서울특별시의 지위·조직 및 운영에 있어서는 수도로서의 특수성을 고려하여 법률이 정하는 바에 의하여 특례를 둘 수 있다"고 했다. 서울특별시행정특례에관한법률 제2조는 "서울특별시는 정부의 직할 하에 두되, 이 법이 정하는 범위 안에서 수도로서의 특수한 지위를 가진다"고 했다. 대한민국 수도가 서울이라는 명제는 최소한 대한민국에서만큼은 법률사항이었다. 그런데 왜 헌법사항이라고 하는 걸까? 쉽게 이해되지 않는 일이다. 그러면 기존의 지방자치법은 당연히 위헌이 되야 되는 것 아닌가?

헌재 판결에 대한 비판은 더이상 고루한 일이다. 헌재에 대한 일관되고도 정당한 비판마저도 '헌재 때리기'가 되고 만다. 그래서 학자의 입을 빌어 두가지만 이야기하겠다.

첫째는 영남대 박홍규 교수의 <그들이 헌법을 죽였다 - 한국 헌법학에 대한 전면 비판>의 한 내용.

"우리가 초등 아니면 중등학교 정도에서 배운 기억이 있는 성문·불문헌법, 연성·경성헌법이라는 말이 있다. 이런 것을 초등학교 때부터 왜 외웠는지, 아니 왜 외우게 했는지 도저히 이해할 수 없으나, 도대체 중요한 것이 아니니 생략한다." (책이 출간된 것은 2001년 9월의 일이다.)

둘째는 얼마 전 10월에 출간된 독일의 세계적인 법철학자 오트프리트 회페의 <정의 - 인류의 가장 소중한 유산>의 한 내용이다.

"헌법재판소는 정치적 개혁을 담당하지 않고, 입법자의 헌법 준수 여부만을 검토해야 한다. 이 경우에도 엄격한 자제가 요구된다. 한 공동체가 '민주적이며 사회복지적인' 국가로서 자격이 있지만 민주주의의 요소만을 자세히 설명하고, 반대로 사회복지적인 규정을 내버려 둔다면, 그 공동체는 1)시대의 요구에 따라 2) 고유한 입법적인 가능성에 따라 3) 국가의 다른 과제와의 재화 평형에 따라, 그리고 4) 다수의 확신이 바뀔 수 있다는 점을 고려하여, 상세한 규정의 제정을 입법자에게 위임하여야 한다. 헌법재판소는 플라톤의 철인왕에 의한 통치, 다시 말해 재판관에 의한 통치의 변형에 가까운 확장된 자기 이해를 전개해서는 안된다. 그 대신 헌법재판소는 명백한 불법을 저지한다는 재판관의 근본적 의도를 기억해야 한다."

헌재 재판관과 플라톤의 철인

▲ 지난 10월 28일 오후 '신행정수도 건설 사수 제1차 범국민대회'가 열리는 대전역 광장에서 한 참가자가 신행정수도특볍법에 위헌판결을 내린 헌법재판관의 영정사진을 들고 있다. ⓒ 오마이뉴스 권우성

위헌여부를 둘러싸고 가장 시끄러운 것이 경제관련정책이다. 우선 최근 도입하기로 한 종합부동산세를 보자. 일부 학자들은 종부세는 동일 부동산에 2중과세하는 것이기 때문에 토지초과이득세와 같이 위헌이라고 주장한다.

하지만 이는 2중과세가 아니기 때문에 문제가 되지 않는다. (종부세는 시군구에서 과세된 부분에 대한 세액은 전액 공제하기 때문에 2중과세의 문제는 발생하지 않는다. 또한 토지초과이득세가 헌법불합치 결정이 났던 이유는 2중과세 그 자체가 아니고, 토초세가 과세된 토지를 양도할 경우 양도세에서 전액을 공제하는 것이 아니라 토초세의 일부만을 공제했던 점에 있다.)

하지만 보유세를 강화하고 거래세를 완화하는 일이 우리 헌법이념이나 경제정의에 충실하다는 점은 애써 무시된다. 2003년의 경우 거래세수는 13조원, 보유세수는 2.5조원이다. 우리나라는 거래세 대 보유세의 비율이 7:3 정도이지만 반대로 일본은 2:8이고 미국은 2:98이다.

부동산 투기의 한 원인이 바로 여기에 있는 것이다. 땅덩어리는 좁은데다 농경민족이라서 땅에 대한 집착이 유목민족보다 유달리 강한 우리나라에서 이런 차별적인 조세제도가 부동산 선호의 중요한 요인이 되고 있었던 것이다. 누진세가 제대로 과세되지 않고 직접세의 세원이 제대로 포착되지 못하고 있는 현실 또한 애써 무시된다.

국가가 경제질서에 개입하는 어떠한 행위도 악이라고 생각하는 사람들이 있다. 하지만 이것은 우리 헌법에 대한 무지에서 출발한다. 미국헌법은 경제질서 조항이 아예 없다. 그런데 우리는 헌법 제9장 경제(제119조에서 제127조에 이르는)편을 두고 있다. 경제헌법이 없는 미국과는 달리 우리는 경제헌법을 가지고 있는 셈이다. 경제관습헌법이 아닌 경제성문헌법을 두고 있는 나라가 바로 우리이다.

그래서 전경련 산하 자유기업원에서는 늘 헌법을 개정하자고 하는데, 그 핵심이유는 헌법 제9장 경제편을 아예 없애버리자는 것이다. 그래야만 국가로부터의 조정이나 개입의 근거가 완전히 사라지기 때문이다.

우리 헌법은 경제생활영역에서는 수정자본주의원리를 채택해서 사회적 시장경제질서를 확립했다는 것이 대다수 헌법학자의 입장이다. 뉴딜정책의 근거가 되었던 케인즈의 수정자본주의가 바로 우리 헌법정신인 것이다. 우리 헌법재판소도 같은 취지이다.

"우리나라 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다. 즉, 절대적 개인주의·자유주의를 근간으로 하는 자본주의사회에 있어서는 계약자유의 미명 아래 '있는 자, 가진 자'의 착취에 의하여 경제적인 지배종속관계가 성립하고 경쟁이 왜곡되게 되어 결국에는 빈부의 격차가 현격해지고, 사회계층 간의 분화와 대립갈등이 첨예화하는 사태에 이르게 됨에 따라 이를 대폭 수정하여 실질적인 자유와 공정을 확보함으로써 인간의 존엄과 가치를 보장하도록 하였는바(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정, 1996. 4. 25. 선고 92헌바47 결정 등 참조)"라고 했다.

우리 헌법에는 미국과 달리 '제9장 경제'편이 있다

▲ 지난 10월 21일 재경부와 국세청에 대한 국회 재경위원회의 국정감사에서 이헌재 재경부장관이 의원들의 질의를 듣고 있다. ⓒ 오마이뉴스 권우성

이렇듯 우리헌법은 경제질서의 기본을 수정자본주의로 잡고 국가가 개인과 기업의 시장상의 자유와 창의를 존중함을 '원칙으로 하면서도' 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 했다(제119조). 뉴딜정책은 2년 뒤쯤 모두 위헌판결이 났지만 IMF 직후 이루어진 대규모 빅딜은 결코 위헌이 될 수 없는 이유가 우리 헌법 제119조 2항 때문이다.

헌법학자의 말을 빌어 다시 우리 경제질서를 부연설명하면 "우리 헌법은 이처럼 경제적인 자유방임주의에 반대하고 시장 및 경제메커니즘의 자율조정기능에 대한 전통적인 믿음을 완화해서 제한적이나마 시장 및 경제현상을 국가적인 규제와 조정의 대상으로 삼은 것이"고 "사유재산권에 대해서도 재산권형성적 법률유보조항을 통해서 그 내용과 한계를 법률로 정하게 하면서 재산권의 사회귀속성을 특별히 강조하고 있"는 것이 우리 헌법이다.

그래서 우리 헌법재판소는 이런 헌법정신에 따라 '토지공개념'을 인정한다. 그리고 '토지거래허가제'도 합헌이라고 판단한다. 상상해보라. 어떻게 내 것을 사고파는 데 허가가 필요하단 말인가. 라면을 사고팔 때 허가받고 사고파는 걸 본 적이 있는가. 특정한 소유권, 특히 부동산에 대한 사회적 소유권적 성격을 특별히 인정하는 것이 헌재의 입장이다.

부동산중개업자의 수수료 한도를 법으로 정하고 있는 것 또한 합헌이라는 것이 헌법재판소의 입장이다. (라면가격의 범위를 법에 정해두었다고 생각해보자. 라면회사가 당장 위헌을 주장하지 않겠는가.)

하지만 사회적 성격을 부동산에만 한정짓지 않는다. 승객이 죽거나 다친 경우 운행자에게 무과실 책임을 지우고 있는 자동차손해배상보장법에 대해서도 헌재는 "재산권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없고, 사회국가원리를 수용한 헌법이념에 따라 공공복리를 위하여 필요한 최소한도의 합리적 제한이므로"라고 했다. 사회국가원리(보수적 시각에서 본다면 사회주의국가원리로 매도될 수 있겠다)는 이미 우리 헌법에 수용되어 있는 것이다.

▲ 지난 8월 15일 노무현 대통령이 충남 천안시 목천읍 소재 독립기념관 겨레의집에서 열린 제59주년 광복절 경축식에 참석, 경축사를 하고 있다. ⓒ 연합뉴스 김동진

강제가입과 소득재분배 효과를 전제로 한 연금보험료의 강제징수에 관한 국민연금법 위헌 사건에서 헌재는 "상호부조의 원리에 입각한 사회연대성에 기초하여 고소득 계층에서 저소득계층으로, 근로세대에서 노년세대로, 현재세대에서 다음 세대로 국민간의 소득재분배의 기능을 함으로써 사회적 시장경제질서에 부합하는 제도"라고 했다. 이 결정은 2001년 2월의 일이다.

이런 결정이야말로 보수적 시각에서 바라보면 좌파적 경제정책의 대표적 예가 아니겠는가. 왜 이런 결정에 대한 본질적인 비판은 가만 있는지 이해할 수 없다. 그래서 헌법해석에 대한 정치적 왜곡을 문제삼는 것이다. 더 나아가 국민연금제도는 공익적 성격이 크기 때문에 개인의 행복추구권을 침해하는 것이 아니라고 했다. 공익을 강조하는 일, 사회연대를 강조하는 일, 고소득 계층에서 저소득층으로 소득재분배의 기능을 담당하는 일은 모두가 헌법질서에 합치되는 것이 헌재의 결정인 것이다.

그런데 좌파를 이야기하고, 좌파 대통령, 좌파 정당을 이야기하고 좌파정책을 이야기한다. 과연 이들은 헌법이나 읽어보고, 아니면 헌재의 결정문이나 정확히 확인해보고 이런 이야기들을 하는 걸까? 왜 이들은 이런 헌재의 일관된 결정에 아직까지 수용의사를 공식적으로 밝히지 않는 걸까? 이런 식으로 참여정부의 정책을 비판하는 것이야말로 헌재 결정에 대한 불복을 명시적으로 표현하고 있는 것 아닌가.

의사협회에서는 국민건강보험제도가 사회주의제도라고 그토록 비난한 바 있다. 그래서 헌법재판소에 제소했고 역시 헌법재판소는 우리 헌법에 위반되지 않는다고 했다. 이런 것들이 바로 헌재가 해석하는 대한민국의 경제질서이고 사회질서이다.

그런 점에서 조금이라도 사회연대적 요소가 있거나 공익이 강조되거나 공공성이 확인되거나 이런 정책들에 대하여 좌파성을 들어 비판하는 것은 결코 옳지 못하다는 것을 확인할 수 있을 것이다.

좌파 대통령·좌파 정당을 이야기하는 이들이여, 헌법논쟁을 해보자

▲ 지난 4일 한나라당은 국회의원회관에서 '이해찬 총리 망언규탄 및 파면촉구 대회'를 열고 노무현 대통령과 이해찬 총리를 강력히 비난했다. 박근혜 대표와 김덕룡 원내대표등 당지도부가 `이해찬 총리 망언규탄 및 파면촉구 대회`에서 연사들의 규탄사를 듣고 있는 가운데, 뒤로 '언론탄압 야당말살 이해찬을 규탄한다`는 플래카드가 걸려 있다. ⓒ 오마이뉴스 이종호

얼마 전 열린우리당은 민간복합도시특별법을 당론화하여 국회에 제출했다. 이 법은 민간기업에도 사실상 토지수용권을 부여한다. 우리 헌법 제23조는 모든 국민의 재산권은 보장되며 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 해야 하고 공공필요에 의한 재산권의 수용과 보상은 법률로 하되 정당한 보상을 지급하라고 정한다. 민간토지수용은 지금까지 정부나 공기업에서만 할 수 있었다. 그런데 이번 법은 민간기업도 토지수용권을 갖게 된다. 당연히 헌법적 논란이 필요한 부분이다.

그런데 친기업적 시각에서만 헌법을 해석하기 때문인지 보수언론의 위헌논란이 제기되는 걸 본 적이 없다. 좀더 헌법적 토론이 필요하다고 생각한다. 용산미군기지이전도 마찬가지이다. 용산기지이전협정 자체의 위헌논란은 전문적 영역이라고 보고 잠시 제쳐두자. 그런데 용산기지이전은 주한미군의 기능과 역할에 대한 명백한 변화를 증거한다.

지금까지 주한미군은 그 기능과 임무가 한반도 방위에 국한되어 있는 것이 한미상호방위조약이다. 그런데 이제 주한미군이 한반도 방위를 넘어 기동군화되고 동북아시아 지역군화 될 전환점에 놓여 있다.

그렇다면 우리는 우리 헌법정신에 비추어 이런 한미상호방위질서나 국가안보질서를 용인할 수 있을 것인가. 과연 이런 질서나 이런 질서를 창출하려는 근거인 용산기지이전협정이 우리 헌법이 정한 평화주의에 합치된다고 볼 수 있겠는가. 왜 이런데 대한 헌법적 논란은 애써 무시되는가.

2004년은 헌법의 해였다. 가장 중요한 최고법규였음에도 마치 산소처럼 그 중요성을 망각되고 있었다. 그런데 탄핵사건과 수도이전특별법사건을 거치면서 헌법이 우리에게 있어 얼마나 중요하고 바른 헌법해석이 필요한 일인가를 다들 절감하게 되었다. 그런 의미에서 헌법을 제대로 읽고 제대로 해석하고 이 땅에서 헌법이념을 실천하는 일은 다른 어떤 일보다도 중요한 일이 될 것이다.

헌법을 자의적으로 재단하는 일, 이것은 헌법을 유리하는 일이다. 쿠데타만이 헌법을 짓밟는 일이 아니다. 헌법정신을 왜곡하거나 헌법을 제멋대로 해석하는 일이야말로 쿠데타보다 더 위험한 일일 수 있다.

헌법에 대한 치열한 논쟁은, 그리고 근본적 논쟁은 계속되어야 한다.