[주장] '국가안전보장' 명목의 신원조사도 위헌 위법이다

▲2015년 10월 20일 서울 서초구 내곡동 국가정보원에서 열린 국회 정보위원회의 국정원 국정감사에 앞서 국정원 관계자들이 정보위 소속 의원들을 기다리고 있다.사진공동취재단

1. 국가안전보장(국가안보) 관련 헌법 및 법률 규정

가. 대한민국헌법

(1) 국가의 안전보장과 국군에 관한 '대한민국헌법(아래 헌법)' 규정의 변천 과정 및 그 내용은 다음과 같다.

1948년 7월 17일 제정·시행된 헌법 제1호 제6조는 대한민국은 모든 침략적인 전쟁을 부인한다. 국군은 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다고 규정했다.

1962년 12월 26일 개정된 헌법 제6호 제4조는 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다고만 규정하고, 국군의 의무·사명에 관한 내용을 삭제했따.

1980년 10월 27일 개정·시행된 헌법 제9호의 제4조 제1항은 헌법 제6호와 같고, 제4조 제2항이 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다로 규정됐다. 즉 헌법 제6호에서 삭제되었던 국군의 의무·사명에 관한 내용이 신설(부활)됐고, 국가의 안전보장이 국군의 의무·사명으로 새로 규정됐다.

1987년 10월 29일 개정돼 1988년 2월 25일 시행된 헌법 제10호 즉 현행 헌법 제제5조 제2항은 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다고 규정했다. 즉 국군의 정치적 중립성 부분이 추가됐다.

(2) 계엄에 관한 헌법 및 계엄법 규정을 보면 다음과 같다.

계엄에 관해서는 헌법 제1호에서부터 규정을 두고 있다가(제64조), 헌법 제9호에서 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의해 계엄을 선포할 수 있다고 규정(제52조 1항)한 이래 현재까지 같은 내용으로 유지되고 있다.

헌법에 따라 계엄법은 국방부장관은 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있고(제2조 6항), 계엄사령관은 현역 장성급 장교 중에서 국방부장관이 추천한 사람을 대통령이 임명하며(제5조 1항), 계엄지역의 행정기관(정보 및 보안 업무를 관장하는 기관을 포함) 및 사법기관은 계엄사령관의 지휘·감독을 받아야 한다(제8조 1항)고 규정하고 있다. 이 내용은 1981년 4월 17일 법률 제3442호로 개정·시행된 계엄법부터 현재의 계엄법에 이르기까지 동일하다.

나. 정부조직법

1948년 7월 17일 법률 제1호로 제정·시행된 '정부조직법' 제17조는 국방부장관은 육·해·공군의 군정을 장리한다고 규정했다. 1955년 2월 7일 법률 제354호로 개정·시행된 정부조직법 제18조는 국방부장관은 군사에 관한 사무를 장리한다고 규정했다.

1963년 12월 14일 법률 제1506호로 개정된 정부조직법에서 국가안전보장에 관련되는 정보·보안 및 범죄수사에 관한 사무를 담당하게 하기 위하여 대통령 소속하에 중앙정보부를 둔다는 규정(제12조 1항)이 신설됐다. 그리고 국방부장관의 담당 사무가 군사에 관한 사무 전반에서 국방에 관련된 군정 및 군령과 기타 군사에 관한 사무로 개정(축소)됐다(제28조 1항). 이후 중앙정보부의 명칭이 국가안전기획부와 국가정보원으로 변경되었을 뿐 내용은 동일하게 유지되고 있다.

2004년 12월 31일 법률 제7289호로 개정된 정부조직법의 국방부 관련 규정에서 장리가 관장으로 개정되었다(제33조 1항).

다. 국가정보원법

1961년 6월 10일 법률 제619호로 제정·시행된 중앙정보부법 제1조에 국가안전보장이 규정된 이래 현재에 이르기까지 유지되고 있다.

라. 국군조직법

1963년 5월 20일 법률 제1343호로 개정·시행된 국군조직법부터 현재까지의 국군조직법은 지상작전을 육군의 임무로, 해상작전 및 상륙작전을 해군의 임무로, 항공작전을 공군의 임무로 규정하고 있다(제3조 등).

2. 국가안전보장(국가안보)의 의미

국가안전보장(국가안보)은 군사학 분야에서 주요 내용으로 다뤄진다. 군사학 분야에서 국가안보는 외부로부터 군사적인 공격이나 강압, 국가 내부에서 반란 및 소요가 없는 상태(한용섭, <우리 국방의 논리>, 박영사, 2019, 45면), 대내·외적인 위협으로부터 국가가 추구하는 가치들을 보호·증진할 수 있는 능력(장운용, <군사학원론>, 양서각, 2010, 46면), 국가존립에 위해를 초래할 모든 위협 요소를 배제하는 포괄적인 개념(육군본부, <군사학>, 1987, 76면) 등으로 설명되고 있다.

3. 국가안전보장(국가안보)의 주무기관은 국방부다

헌법이 규정한 국가안전보장의 주무기관은 국방부이다. 1948년 헌법 제1호부터 그렇게 보아야 하지만, 적어도 국가의 안전보장을 국군의 의무·사명으로 규정한 1980년 헌법 제9호 이후에는 명백하다.

국가안전보장에 관한 상황을 외부적인 것(외부로터의 군사적인 공격·강압 등)과 내부적인 것(반란·소요 등)으로 나눠 볼 수 있다.

외부적인 상황, 즉 외부로터의 군사적인 공격·강압 등이 있는 경우에는 헌법과 국군조직법에 따라 국군이 국가안전보장과 국방의 의무·사명을 수행해야 하고 할 수 있다. 구체적으로 지상작전은 육군이, 해상작전 및 상륙작전은 해군이, 항공작전은 공군이 각각 수행해야 하고, 할 수 있다.

내부적인 상황, 즉 반란·소요 등이 있는 경우, 헌법과 계엄법에 따라 국방부장관이 현역 장성급 장교 중에서 계엄사령관을 대통령에게 추천해 임명되도록 해야 하고, 계엄사령관이 계엄지역의 행정기관(정보 및 보안 업무를 관장하는 기관을 포함) 및 사법기관을 지휘·감독해야 한다.

이와 같이 헌법과 국군조직법, 계엄법 등을 종합해 볼 때 헌법이 규정한 국가안전보장 기관은 국방부라고 봐야 한다. 계엄법은 특히 계엄이 선포된 경우 정보 및 보안 업무를 관장하는 기관, 즉 국가정보원도 계엄사령관의 지휘·감독을 받아야 함을 명시적으로 규정하고 있다.

4. 국가정보원은 국가안전보장(국가안보)의 주무기관이 아니다

법리적으로 볼 때 위에서 본 바와 같이 헌법은 국가안전보장을 국군의 의무·사명으로 규정했으므로 국가안전보장의 주무기관은 국방부다. 헌법 어느 규정에도 국가정보원이 국가안전보장의 주무기관임은 나타나 있지 않다.

현실적으로도 국가정보원은 국가안전보장의 주무기관이 되기 어렵다. 국가안전보장이 예정하는 상황은 외부로부터 군사적인 공격·강압(쉽게 말하면 전쟁) 또는 반란·소요·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태인데, 이러한 상황이 발생하면, 육군·해군·공군 등의 국군이 출동해 전쟁을 수행하거나 반란 등을 진압해야 하고 할 수 있기 때문이다. 전쟁 등의 상황에서도 국가정보원 임직원은 비공개일 것이므로, 나서서 전쟁 등을 수행하기 어려울 것이다.

국가안전보장을 국가정보원의 직무로 규정한 정부조직법 제17조, 국가정보원법 제1조 등은 헌법 제5조 제2항에 위반되는 위헌법률이다. 따라서 정부조직법 등 관련 법률을 개정하여 국가안전보장을 국방부의 직무로 하고, 국가정보원 관련 법률에서 국가안전보장을 삭제해야 한다.

정부조직법 제17조 제1항을 '대통령의 국정수행을 보좌하기 위한 정보에 관한 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속으로 국가정보원을 둔다'로 개정하고, 국가정보원법 제1조(목적)를 '이 법은 국가정보원의 조직 및 직무범위에 관하여 규정함을 목적으로 한다'로 개정하면 좋을 것으로 보인다.

5. 신원조사와 국가안전보장(국가안보)의 관계

'국회보안업무규정(국회규정)' 제35조 제1항은 국가보안을 위하여 국가에 대한 충성심, 성실성 및 신뢰성을 조사하기 위하여 신원조사를 행한다고 규정한다. '보안업무규정(대통령령)' 제36조 제1항은 국가정보원장은 국가안전보장에 한정된 국가 기밀을 취급하는 인원(대통령훈령인 보안업무규정 시행규칙에는 모든 공무원 임용예정자가 대상이다)의 충성심·신뢰성 등을 확인하기 위하여 신원조사를 한다고 규정한다. 또한 '법관인사규칙(대법원규칙)' 제7조의2 제1항은 국가안전보장 및 국가기밀보호를 위해 법관인사위원회의 최종심의 대상이 된 판사임용 대상자에 대해 신원조사를 한다고 규정한다.

국가정보원은 위 국회규정·대통령령·대법원규칙 등에서 보는 바와 같이 자신이 국가안전보장(또는 국가보안)의 주무기관이라고 주장하면서 국회·정부·법관들에 대해 신원조사를 한다고 주장할 것으로 보인다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이 국가안전보장의 주무기관은 국방부이고 국가정보원이 아니다. 정부조직법 제17조와 국가정보원법 제1조 등은 위헌법률이므로, 국가정보원이 국가안전보장(또는 국가보안)을 명목으로 공무원들에 대해 신원조사를 하는 것도 위헌이고 위법이다(신원조사가 법률유보원칙에 위반하여 법률의 근거와 위임 없이 국회규정·대통령령·대법원규칙 등으로 공무원 임용예정자 등의 공무담임권·일반적 행동자유권 등을 제한하여 위헌·위법이라는 점은 다른 글에서 여러번 다루었으므로 이 글에서는 생략한다).

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