서울에 사는 이융(가명, 35세, 남)씨는 아내 신씨(32세, 여)와 사이에 1남1녀 두고 있었지만 우연히 알게 된 장녹수(가명, 29세, 여)씨와 부적절한 관계를 유지하다가 수차례 간통까지 했다. 신씨는 남편의 간통을 고소하려고 경찰서 민원실로 가 고소장을 제출하려고 했으나 고소를 하지 못했다.

헌법재판소가 간통죄를 처벌하는 형법 규정에 대한 위헌 결정을 한 후 느닷없이 흥신소가 '쾌재를 부른다'느니 '성행한다'는 글이 인터넷과 사회관계망서비스(SNS)를 뒤덮고 있다.종합편성채널에서도 출연자가 지나가는 말로 '흥신소에서 불법적인 일을 하기도 한다'며 대수롭지 않다는 듯이 하면서, 자극적인 표현이 주를 이룬다.

간통에 대한 증거를 모두 흥신소를 통하여 확보한 것은 아니다. 그렇지만, 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정 이전에 '간통'과 '흥신소'가 매우 밀접한 관련을 맺었던 것은 부인할 수 없다. 간통죄가 위헌 결정으로 폐지되면서 더 이상 간통에 대한 고소취소를 조건으로 형사합의금을 받을 수 없게 되었다. 그렇다면 굳이 간통 현장을 잡을 필요가 없게 되었고, 흥신소에 많은 돈을 주고 뒷조사를 맡길 필요가 없어졌다고 봐야 옳다.

'간통'과 '흥신소'에 대한 오해와 진실

어찌 된 일인지 간통죄가 폐지되면 흥신소가 할 일이 많아질 것이고 현재 전화가 빗발친다고 한다. 무엇이 문제일까. 간통죄에 대한 고소, 수사 및 재판 과정에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다. 간통죄가 처벌되던 시절에는 간통죄로 고소를 하면 경찰이나 검찰 등 수사기관에서 간통을 하는 배우자의 뒷조사도 해주고 간통 현장을 잡아준다고 오해한 것은 아닐까?

종전 간통 사건의 고소와 수사 실무를 살펴보면 오해가 풀린다. 경찰이나 검찰 등 수사기관에서 배우자 일방의 신고에 의하여 뒷조사를 해줄 수 없고 해주지도 않았다. 물론 간통 고소를 했거나 간통 고소를 하려고 한다며 간통현장에 출동해 달라고 하면 그 정도는 협조했다.

간통죄는 친고죄라서 고소권자(배우자)의 고소가 있어야 수사를 개시할 수 있었다. 간통 고소장을 접수할 때에는 이미 이혼을 했다는 증명서(이혼기록이 있는 혼인관계증명서)나 이혼소송을 제기했다는 증명서(소제기증명원)를 함께 제출해야 접수를 받아줬다. 우선 고소장을 접수하고 곧 위와 같은 증명서를 보완하는 것까지는 가능했다.

간통죄가 폐지되기 전에도 간통의 증거는 대부분 고소권자인 배우자나 그 가족 또는 그들로부터 의뢰를 받은 흥신소 등에서 맡았다. 수사기관의 역할은 소극적일 수밖에 없었다. 남의 집 가정사로 모든 수사인력을 집중할 수는 없기 때문이다.

앞에서 본 이융씨의 아내 신씨의 사례를 보면, 간통죄가 폐지되기 전이나 폐지된 후에나 이융씨와 장녹수씨가 간통을 했다는 증거를 확보할 사실상의 책임은 신씨에게 있었다. 그런데 간통이 더 이상 국가형벌권의 대상이 되는 범죄는 아니기 때문에 형사합의금을 더 받기 위한 방편으로 흥신소를 이용할 필요성은 줄어들었다. 이혼소송에서 배우자의 부정행위를 입증하기 위한 목적이라면 굳이 흥신소까지 이용할 필요가 없다.

배우자의 간통을 포함한 외도의 증거를 확보하는데 경찰이나 검찰 등 수사기관에서 하는 역할이 크지 않았다. 수사기관에서 할 수 있는 통화내역 조회나 금융거래내역 조회조차도 이혼소송 진행 중 가정법원을 통하여 확보하는 경우가 더 많았다고 봐야 한다.

그렇다면, 간통죄에 대한 위헌 결정이 국민들의 사생활에 미치는 영향은 생각보다 크지 않을 수 있다. 물론 혼인한 부부의 가장 중요한 의무인 정조의무가 국가형벌권에 의하여 담보되지 않기는 하지만, 애초에 부부의 정조의무는 국가 형벌권에 의하여 담보되기는 어려운 성질이었다.

간통죄 폐지는 인류문명사의 큰 흐름

간통죄가 폐지된 것은 인류문명사적으로 보면 거스를 수 없는 대세라고 할 수 있다. 간통죄가 폐지되었다고 하여 화목한 가정에서 남편이나 아내가 갑자기 간통을 결심하지는 않기 때문이다.

간통이 국가형벌권의 대상이 되지 않는다는 것은 뒤집어 생각해 보면 간통죄에 대한 가벌성이 줄어든 것이라고 볼 수 있다. 간통죄가 폐지되었다고 하여 이혼소송 실무에서 위자료가 올라갈 수 있다는 전망은 재고할 필요가 있다.

이혼사건에서 문제되는 '위자료'란 '이혼을 원인으로 하는 손해배상' 중 정신적 피해에 대한 부분인데, 개별적인 행위를 기준으로 산정하는 것이 아니라 이혼의 책임이 누구한테 있는지를 따져 위자료를 지급할 당사자와 위자료 액수가 산정된다.

남편의 지속적인 가정폭력으로 파탄이 난 이후 처가 간통을 한 경우를 예로 들어보자. 비록 처가 간통죄로 처벌될 여지가 있더라도 혼인파탄의 책임이 남편한테 있다는 이혼사건에서는 남편이 처에게 위자료로 지급할 수 있고, 실무상 그런 판결은 수없이 많다.

간통죄 위헌 결정 이후 개별적이고 구체적인 사건에서는 산정된 위자료 액수가 늘어났는지 줄어들었는지를 평가하는 것은 쉽지 않다. 설사 유사한 사례와 비교하여 위자료 액수가 늘어났다고 해도 그것을 간통죄 폐지의 효과라고 단정할 수는 없을 것이다.

오히려 법 논리로만 보면 간통이 국가형벌권의 대상이 되지 않을 정도로 위법성이 약화되었다면 이혼소송에서 인정되는 위자료 액수도 줄어들 여지도 있다. 이 또한 단정할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 이혼 위자료가 개별 행위의 불법성에 대한 평가만은 아니기 때문이다.

이혼소송, '과거 회고적'이 아닌 '장래 전망적'인 재판이 되어야

이혼 소송이 소모적인 전쟁이 아니라 생산적인 가족의 재구성 수단이 되려면 종전처럼 과거 회고적인 재판이 아니라 장래 전망적인 재판이어야 한다. 과거의 일을 들추어 위자료에 골몰할 것이 아니라 장래 미성년 자녀의 양육과 전업주부로 대표되는 배우자 일방의 부양 문제에 집중해야 한다.

최근 대법원에서 이혼사유와 관련하여 종전 유책주의 판례를 파탄주의로 변경하려고 한다는 소식도 들려온다. 간통죄 폐지와 연계해 보면 파탄주의가 자연스러운 경향이라고 볼 수도 있다.

그 전에 이혼 후 배우자의 부양에 대한 논의가 보다 활발하게 이루어지길 기대한다.