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비전형 노동의 정의

먼저, 이 글의 제목에서 사용한 '비전형 노동'이라는 용어에 대해 말해야 할 듯하다. 사회적으로 노동의 유형을 묘사하는 단어들이 다양하다. 법률 용어로서 노동의 유형은 단시간 근로, 기간제 근로, 파견 근로 등에 국한되지만, 법적 개념과는 상관없이 사회적으로는 간접고용, 특수고용, 비정규 노동, 불안정 노동, 플랫폼 노동, 하청 노동, 균열 노동 등 부르는 사람의 의지를 반영해 다양한 방식으로 부른다.

이 중 특히 법적 개념으로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 사람들의 노동을 '특수고용 노동'이라고 부르는 것이 일반적인데, 여기에는 불안정 노동, 플랫폼 노동, 균열 노동 등이 포함될 수 있어서 이 글에서는 불안정 노동, 플랫폼 노동, 균열 노동, 특수고용 노동 등에서 법적 개념으로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 사람들의 노동을 '비전형 노동'이라고 이름 붙였다.

말하자면, 근로기준법 상 근로자의 노동을 '전형적 노동'이라고 부른다는 전제에서 근로기준법상 근로자가 아닌 것으로 간주되는 사람들의 노동을 '비전형 노동'이라고 한 것이다. 따라서 비전형 노동을 수행하는 비전형 노동자는 근로기준법상 근로자에게 적용되는 근로보호법제(근로기준법, 최저임금법, 근로자퇴직급여보장법, 임금채권보장법 등)의 적용을 받을 수 없는 노동자이다(단, 근로자 개념의 구분 적용에 따라, 노동조합관계를 아우르는 노동조합법제는 적용될 수 있다). 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 따라 헌법 제32조로부터 출발하는 근로 조건의 보호(근로의 권리, 최저임금제, 인간의 존엄성을 보장하는 근로조건 법정주의, 여성과 연소자에 대한 특별 보호 등)의 구현이 결정되는 것이다.

그런데 문제는 근로기준법상 근로자 개념이 확정된 것이 아니라는 점이다. 1990년대를 전후하여 저성장 기조로 돌아선 한국 경제가 구조조정 과정에서 고용안정이 흔들리기 시작하면서 고용의 유연화가 촉진되었고, 그에 따라 비전형 노동 형태가 확대·발전하기 시작했다. 1989년 이후 법원이 본격적으로 구조조정의 수단으로서 집단적 해고인 경영상 해고를 인정하기 시작하는 한편 1997년 근로기준법은 경영상 해고제도를 정당한 이유가 있는 해고로 받아들인 결과 근로자들은 귀책 사유 없이 대량 해고 되었고1), 기업은 구조조정 및 경영의 효율화라는 명분으로서 소위 '고용 털어내기'(하청화, 프랜차이징, 3자 위탁 등)를 시작하면서 노동시장의 균열을 야기하는 주요한 원인이 되었다.

직업안정법에 따라 굳건하게 금지되던 간접고용은 1997년 외환위기 체제 가운데 IMF 구제금융의 지원조건으로 요구된 노동시장 유연화에 따라 제정된 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법)에 의하여 족쇄가 풀리는데, 그럼에도 불구하고 파견법의 규제를 회피하기 위한 수단으로서 위장도급, 불법 파견, 사내하청은 노동시장의 균열을 초래하는 다른 한 축이 되었다. 직접고용과 종신고용 체제가 간접고용과 비정규 고용으로 대체되기 시작하면서 본격적인 노동시장의 균열이 만들어진 것이다.

1990년대 노동시장의 균열 가운데 가장 특징적인 모습은 확실하게 노동보호법제의 보호를 받는 근로자와 "근로자와 유사하게 노동을 하면서도 근로자는 아닌" 사람들 간의 구분을 요구하였다는 것이다. 이 가운데 확정되지 않은 근로기준법상 근로자 개념은 누가 근로보호법제의 적용 대상인가에 대한 문제를 끊임없이 생산해 내고 있다.

여기에서의 문제의식은 두 가지이다. 근로기준법상 근로자 개념을 계속 유지해야 하는가? 그리고 만약 근로기준법상 근로자 개념을 유지해야 한다면 비전형 노동의 확산 속에 법은 어떤 태도를 취해야 하는가?

근로기준법상 근로자 개념에 대한 비판적 접근

"'근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다."(근로기준법 제2조 제1항 제 1호)

위 문장은 근로기준법상 근로자의 정의이다. 이 근로자 정의 규정을 해석하면서 판례는 지휘명령 관계, 사용종속 관계 등을 판단한다. 법문에는 명시되어 있지 않음에도 불구하고 "임금을 목적"으로 "근로를 제공"하는 관계에서 노동관계의 속성상 종속성이 내재하는 것으로 판단하는 것이다.

이와 같은 종속성 요구론은 독일 노동법학의 영향을 받은 것으로 보인다. 노동법을 시민법과 구별되는 독자적인 법 영역으로서 이론적으로 체계화하고 입법 판례 학설을 포함한 노동법 전체의 발전에 초석을 만들어 놓은 것으로 평가되는 독일 노동법학의 창시자 휴고 진쯔하이머(Hugo Sinzheimer)는 자본과 노동의 속성을 법적 관점에서 고찰하며 법적 의미의 노동을 "타인의 욕구를 만족시키는 인간의 목적 의식적 활동"으로 규정한다. 그리고 종속노동이란 타인의 처분권 아래에 있는 노동이라고 정의하면서 노동법은 이 종속노동을 규율대상으로 하는 법이라고 규정했다.

그래서 근로자는 "종속적 관계에서 노동하는 자"이고, 상대방에게 종속되지 않고 독립적으로 노동을 수행하는 경우에는 근로자가 아니라고 평가하는데, 이 양자를 구분하기 쉽지 않다. 흔히 노동에서 종속성 또는 독립성은 유무(有無)의 문제라고 생각하기 쉬운데, 이것은 정도(程度)의 문제라고 말할 수 있다. 독립 자영업자도 사업 관계에서 100% 독립적인가 하는 문제를 생각해볼 수 있는 것이다.

그렇기 때문에 근로자인지 판단 문제는 종속성의 '정도'에 대한 판단 문제라고 생각한다. 비록 진쯔하이머가 독일 노동법을 세우면서 그 이념적 바탕에 놓은 '종속성'이 '배타적이고 전속적임'을 의미하는 것이었을지라도 진쯔하이머의 노동법론으로부터 100여 년이 지난 현재도 여전히 노동법이 '종속성'의 기반 위에 서 있는지, 아니 어느 정도로 채워진 종속성 기반 위에 있는지 물어야 할 필요가 있다.

같은 문제의식에서 노동법제는 헌법상 기본권을 실현하고자 제정되었으므로 우리 산업구조에서 불평등이 심각하다는 사실은 논리 필연적으로 노동법제에 대한 재검토를 요구한다는 지적이 있다.2) 그래서 "일차적으 로 노동법을 종속 노동자 보호에 관한 법이라고 이해해 온 전통적 패러다임이 앞으로도 여전히 유효할지에 대한 의문이다. 종속 노동론이 언제, 어떠한 조건에서 형성되어 왔고 그 조건은 변화가 없는가, 종속 노동론 위에 구축된 노동법 체계는 앞으로도 여전히 유효한가, 노동 법제를 형성할 때 새로운 사고 틀이 필요하지 않은가 등의 물음에 지속적으로 관심"이 필요하다.3)

결국, 종속성의 정도를 일률적으로 평가하기 어렵고, 종속성의 정도에 대한 평가에 따라 근로기준법상 근로자성 인정 여부가 달라진다면, 근로기준법상 근로자로 인정되기 위한 종속성이 어느 정도인지를 판단하기 어려운 상황에서 근로자성 인정 기준 자체가 달라져야 하는 것이 아닌가 의문이 들기도 한다.

비전형 노동 증가와 노동법의 대응

근로기준법상 근로자성 판단 문제는 끊임없는 오분류 문제를 발생시키고 있다. 근로기준법 등 근로보호법제가 적용되지 않는 비전형 노동자라고 분류되었지만, 법원의 판단을 통해 근로자성이 인정되는 사례가 다수 발생하는 이유이다.

퀵서비스 기사, 신용카드회원 모집인, 가전제품 설치 및 수리원, 학원 버스 지입차주, 채권추심원, 광고 영업사원, 웨딩플래너, 원어민 강사, 한전 검침원, 방과 후 컴퓨터 강사, 영화 스태프, 쇼핑몰 판매 매니저, 교회 전도사, 보험회사 외탁계 약형 지점장, 주민센터 자원봉사자, 정수기 수리기사 등이 근로기준법상 근로자임을 주장하는 데 성공하였다.

그러나 건설기계 조종사, 학습지 교사, 골프장 캐디, 택배기사, 대리운전기사, 방문판매원, 화물 지입차주, 용접공, 미용실 헤어디자이너, 보험회사 사고출동서비스 에이전트, 아이 돌보미, 야쿠르트 위탁판매원, 정수기 관리사, 휴대폰 위탁판매원 등은 근로기준법상 근로자임을 인정받지 못했다. 이러한 분쟁은 지금도 계속 진행 중이다.4)

근로기준법상 근로자성 인정 여부가 문제되는 이유는 이것이 근로 기준법 등 근로보호법제 적용의 전제조건이기 때문이다. 이를 둘러싼 분쟁이 계속되고 있는 것은 근로기준법상 근로자 개념이 확정되지 않았다는 것, 그렇기 때문에 언제든 오분류의 가능성이 내포되어 있다는 것을 보여준다. 비전형 노동이 확산되면서 이 문제는 더욱 심각해지고 있고, 특히 최근 온라인 디지털 플랫폼 노동 증가와 함께 오분류 문제는 우리나라만 겪는 문제는 아니다.

최근 유럽의회는 2021년부터 시작된 플랫폼 노동지침에 관한 논의를 마무리 짓고 플랫폼 노동지침을 채택하였다. 플랫폼 노동지침의 최우선적 목적은 플랫폼 노동자에 대한 오분류 문제를 해결하고, 오분류된 노동자에게 본연의 지위를 회복시키면서 노동자로서 권리를 보다 쉽게 보장받을 수 있도록 하는 것이다.

플랫폼 노동자에 대한 보호 문제가 주로 운전·배달 노동자의 노동이 온라인으로 매개되지만 오프라인으로 수행되는 양태에 집중되고 있기는 하지만(이를 '지역 기반 플랫폼 노동'이라고 부르기도 한다), 유럽연합의 플랫폼 노동지침은 플랫폼 노동이 반드시 여기에 국한되는 것이 아니라는 것을 보여주고 있다.

그러면서 플랫폼 노동지침은 플랫폼 노동자에 대한 고용 관계 추정 제도를 도입하였다. 이 제도 도입은 플랫폼 노동지침을 입안하는 과정에서 가장 첨예한 논쟁거리였는데, 최초 안에서는 플랫폼의 노동자에 대한 지시 및 통제에 따른 고용 관계 추정 기준 다섯 개를 두고 두 개 이상 충족하면 고용 관계를 추정하도록 하는 방식이었지만, 2024년 3월 8일 최종적으로 합의된 플랫폼 노동지침은 다만 고용 관계 추정제도의 기준 및 절차를 회원국의 법·단체협약·관행으로 수립 하도록 하는 것이다.

이와 같은 추정제도는 유럽연합 이전에 스페인이 이미 법제화한 바 있다. 소위 '라이더법Ley Riders'이 그것이다. 이 법은 별도의 법이 존재하는 것은 아니고 1980년 제정된 스페인의 근로자헌장법Ley del Estatuto de los Trabajadores 제64조를 일부 수정하고, 추가조항 제23조를 신설한 것인데, 여기에서 제23조 신설 규정이 "디지털 전송 플랫폼 분야의 고용 추정" 조항이다.

이 제도는 스페인 대법원Tribunal Supremo이 2020년 8월 전원합의체를 통해 음식배달 플랫폼 기업 글로보Glovo의 배달라이더가 임금 근로자trabajador por cuenta ajena라고 만장일치로 판결한 것으로 부터 출발했다. 따라서 유럽연합의 플랫폼 노동지침과는 달리 음식배달 노동자에게만 적용되는 것이라는 한계가 있기는 하다.

스페인 근로자헌장법 제23조는 고용계약의 범주에 "서비스 또는 작업 조건의 알고리즘 관리를 통해 조직, 지시 및 통제의 사업 권한을 직간접적으로 또는 묵시적으로 행사하는 고용주에 의해, 디지털 플랫폼을 통해, 소비자 제품 또는 상품의 배포 또는 배달로 구성된 유료 서비스를 제공하는 사람들의 활동은 본 법령의 범주에 포함되는 것으로 간주한다"라고 규정하고 있다.

우리나라에서도 플랫폼 노동 등 증가하는 비전형 노동에 대처하기 위해 입법적 대응이 모색되기도 하였다. 특히 제21대 국회에서는 플랫폼 노동 문제에 초점을 맞춘 플랫폼 종사자 보호 및 지원 등에 관한 법률안(대표발의 장철민 의원, 의안번호 제2108908)과 플랫폼 종사자 보호 및 지원 등에 관한 법률안(대표발의 이수진 의원, 의안 번호 제2109598)의 플랫폼종사자보호법과, 플랫폼 노동 관계 문제보다 확장된 영역에서 비전형 노동 문제에 접근하고자 했던 일하는 사람의 권리보장에 관한 법률안(대표발의 이수진 의원, 의안번호 제 2118266), 일하는 사람의 보호 등에 관한 법률안(대표발의 장철민 의원, 의안번호 제2118363), 일하는 사람 기본법안(대표발의 이은주 의원, 의안번호 제2122540)이 발의되었다.

이 추세는 제22대 국회로도 이어지고 있는데, 다만 이러한 법안들 가운데 유럽연합의 플랫폼 노동지침이나 스페인의 라이더법과 같은 고용 관계 추정 규정은 담기지 못했다. 이 점 때문에 법안에 대한 합의와는 무관하게 이들 법안에 대한 한계가 지적되기도 한다.

이러한 법안들을 고려하면서 현재 비전형 노동자 보호를 위해 가장 시급한 문제를 고민한다면, 그것은 오분류 문제를 극복하기 위한 고용 관계 추정 규정이라고 생각한다. 앞서 언급한 2024년 3월 8일 유럽연합의 플랫폼 노동지침이 좋은 사례라고 생각하는데, 고용 관계 추정을 구체적으로 둘 것인지와 관련한 지난한 논의 과정을 통해 깨달은 것은 일정한 기준에 따른 고용 관계의 추정 규정을 규범화하는 것이 반드시 바람직하지 않을 수 있다는 점이다. 고용 관계 추정을 위한 법 규정이 오히려 고용 관계를 부정할 방법을 제시해주는 경로로 활용될 수도 있기 때문이다.

노동법으로 규율되어야 할 노동 관계

어쨌거나, 비전형 노동자에 대한 법적 보호에 관한 논의의 핵심은 ① 한편에서는 독립 노동의 증가에 따르는 허위·가장의 위장자영인화를 방지하는 것(즉, 오분류 문제를 극복하는 것)과 ② 다른 한편에서는 적어도 현재의 법상 분류로는 진정한 의미의 자영인이라고 할 수 있지만, 사회경제적 조건이 노동자와 거의 다를 바 없어 노동법적 보호가 필요한 사람에 대한 노동법적 보호가 어떤 방식으로 이루어질 수 있을 것인가에 있다.

경우에 따라 오분류 문제에 대처하기 위해 입법적으로 유럽연합의 플랫폼 노동지침이나 스페인의 라이더법이 보여주는 것과 같은 고용 관계 추정 규정 도입은 현실적으로 매우 어려울 것이기 때문에 이 문제를 뛰어넘어 실질적으로 비전형 노동자의 노동조건 보호 방안을 모색하자는 주장도 있다. 현실적이고 수정적인 대안이라고 할 수 있다. 그리고 이러한 방향의 대안은 비전형 노동자에 대한 노동법적 보호가 아닌 경제법적 보호(약관규제 등 불공정거래의 제한, 표준계약제도의 도입 등)를 말한다.

그러나 노동자에 대한 보호가 노동법을 통해 이루어져야 하는 것은 역사적 과정 가운데 이루어낸 결과이고, 노동관계를 노동법으로 규율하는 것 이외 다른 대안적 선택이 필요하거나 요구되는 이유는 사실 합리화되기 어렵다. 이것은 결국 비전형 노동관계에서 법적 수범자인 사용자의 노동법 회피 의지를 정당화하는 것이기 때문이다. 그리고 이를 통해 ①이 극복하고자 하는 오분류 문제가 더욱 심화될 수 밖에 없다. 따라서 오분류 극복을 위한 고용 관계 추정 규정의 입법화는 ②를 위한 전제라고도 할 수 있다. ①이 제대로 작동한다는 전제에서만 ②의 방안이 의미가 있을 수 있다.

다른 한편, 준(準)근로자 내지 유사근로자라는 '제한된 노동법의 보호를 받는 중간지대'를 설정하는 방식이 제안되기도 한다. 그러나 이러한 방식은 노동법의 전면적 보호를 받아야 하는 비전형 노동자가 이러한 중간지대에 포섭됨으로써 오분류가 강화되는 한편, 당연하게도 전형적인 근로자에 비하여 약화된 노동조건 보호 등을 모색하게 될 것인 바 고용형태에 따른 차별을 합법적으로 고착화시킬 것으로 충분히 예측할 수 있다. 따라서 비전형 노동 보호를 위한 입법 방향 가운데 제3의 중간지대를 양성하는 방식의 법제화는 고려되어서는 안 될 것이다.

1) 경영상 해고에 대한 판례는 1966년에 처음으로 발견할 수 있기는 하지만(대법원 1966. 4. 6. 선고 66도204 판결), 본격적으로 경영상 해고에 대한 판례가 나오기 시작하는 것은 1987 년 이후이다. 특히 대법원은 1989년 87다카2132판결을 통해 경영상 해고에 대한 4요건을 정립하였고, 1990년 이후 4요건은 보다 정밀하게 판단되면서 확립되었다.
2) 이철수, 《노동법》, 현암사, 2023, p.14.
3) 상동.
4) 다양한 직업군에 대한 근로자성 판단 관련 판례번호는 지면 관계상 생략하였다.