헌법재판소는 26일 국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 것으로 '위헌'이라고 결정했다. 헌법재판소 전원재판부는 2건의 위헌법률심판 사건과 15건의 헌법소원심판 사건을 병합해 이날 재판관 7대 2 의견으로 "형법 241조는 헌법에 위반된다"고 결정했다.

간통죄에 관한 처벌규정은 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이다. 그 후 현재까지 그 내용상 다소 변화는 있지만 처벌규정 자체는 계속 존재해 왔다. 1905년 4월 20일 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처했다. 일제시대를 거쳐 대한민국 정부수립 후 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 형법 간통죄 규정이 제정되어 현재까지 유지되었다.

형법 제241조 1항은 '배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다'라고 규정하고 있었다.

헌법재판소의 위헌 결정에도 불구하고 여전히 간통죄를 유지해야 한다는 의견이 더 많았다.

JTBC의 여론조사(조사기관 리얼미터, 조사대상 전국 19세 이상 남녀 1000명, 조사기간 2015. 2. 26. 조사방법 무선 50%․유선 50% 전화임의걸기, 응답률 7.3%, 표본오차 95% 신뢰수준 ±3.1%p) 결과에 따르면 여론은 간통죄 폐지에 부정적이다.

'잘못된 결정'이라는 의견이 49.7%에 달해 '잘한 결정'이라는 34%보다 15% 이상 높았다. 성별로는 여성(57%)이 남성(42.2%)보다 간통죄 폐지 반대쪽 응답이 훨씬 많았다. 연령대별로 보면, 간통죄 폐지에 가장 반대한 연령은 50대(53.5%)와 60대(53.2%)가 가장 높았고, 30대(50.7%)와 40대(47.1%)로 절반 정도가 간통죄 폐지에 반대했다.

법률전문가들도 간통죄 폐지에 부정적인 견해가 적지 않다.

헌법재판소의 간통죄 위헌결정에도 불구하고 간통행위 자체가 위법하다는 것에는 견해가 일치한다. 다만, 간통죄에 대하여 현행 형법과 같은 방법으로 처벌하는 것이 위헌이라는 것뿐이다.

특히, 헌법재판관 9명 가운데 5명(박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호)만 간통죄를 처벌하는 것 자체가 위헌이라고 판단했고, 나머지 4명은 간통죄 자체는 위헌이 아니라고 보았다. 이것만 놓고 보면 위헌정족수 6명을 채우지 못하게 된다.

김이수 재판관과 강일원 재판관은 '위헌 결정'에 동조하기는 했지만, 간통을 범죄로 처벌하는 것 자체는 정당하다고 봤다. 다만, 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄 상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 경우에는 간통의 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우까지 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다는 등의 이유로 현행 형법 규정이 헌법에 위반된다고 봤을 뿐이다.

간통은 일부일처제에 기초한 혼인 제도를 훼손하는 것이다. 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정내 경제적·사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지하는 것은 시기상조라 할 것이다.

즉, 간통죄에 대한 위헌결정을 앞세울 것이 아니라, 이혼 후 부부간 부양에 대한 입법적 보완을 한 후 이혼의 자유 차원에서 이혼사유와 관련된 유책주의를 파탄주의로 전환하는 것이 선행되어야 한다는 것이다.

현행 재판실무에 의하면 부부는 이혼과 동시에 부양의무가 소멸함으로써 전업주부의 이혼의 자유가 사실상 제한된다. 이혼시 재산분할을 할 때 '이혼 후 부양적 요소'를 고려하기도 하지만 어디까지나 '고려'일 뿐이다. 이혼시 분할할 재산이 없거나 적은 경우에는 이마저도 고려할 수 없다.

직장생활을 하던 여성(공무원, 교사, 대기업 등 근무환경이 좋은 직장에 다니던 여성들이 더욱 문제된다)이 결혼을 하면서 남편과 시부모의 권유로 직장을 그만두고 육아와 가사에 전념하고, 남편이 소득이 많거나 시부모가 부유하고 아들과 며느리를 경제력으로 지원해 주었지만 이혼에 즈음하여 분할할 재산이 많지 않은 경우를 예로 들어 보자.

위와 같은 사례에서 여성(처)이 이혼을 하면서 '이혼 후 부양적 요소'를 고려하여 재산분할로 받을 수 있는 재산은 얼마 되지 않아 이혼 후 경제적 독립이 어려워진다. 새로운 직장을 얻더라도 경력단절 등으로 제대로 된 직장을 구하고 혼인 중 또는 혼인 전과 같은 생활을 유지하는 것이 어려워진다.

이런 경우에는 이혼 후 남편의 수입 중 일정 비율(또는 확정적인 금액)을 일정기간 이혼한 처에게 부양료로 지급하도록 해야 한다. 그렇지 않으면 경제적·사회적 약자의 이혼의 자유와 성적자기결정권은 허울뿐이게 된다.

간통을 범죄로 처벌하는 것이 정당하다고 본 재판관 2명이 '위헌의견'이 아니라 '헌법불합치 의견'을 냄으로써 전체적으로 '위헌' 형식이 아닌 '헌법불합치' 형식으로 현행 간통규정의 위헌성을 확인하고, 입법을 통하여 충격을 최소화해야 했다.

이 같은 점을 고려하면, 국민의 50%가 현행 형법상 간통규정에 대한 위헌결정이 잘못된 것이라고 본 것은 매우 정확한 시각이라 할 수 있다.

헌법재판소의 위헌 결정이 선고된 이상 그 파장을 최소화하기 위한 조치로서 이혼사유와 관련된 '유책주의'를 '파탄주의'로 전환하기 위한 노력이 함께 이루어져야 할 것이고, 그 전제로서 '이혼 후 부부간 부양문제'가 매우 활발하게 논의되기를 기대한다.