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흔히 저당권과 근저당권을 싸잡아 (근)저당권이라고 한다. 보통 양자를 구별 없이 사용하지만 엄밀하게 보면 저당권과 근저당권에는 차이가 있다. 저당권과 근저당권에는 어떤 차이가 있을까?
우선 저당권에 대해서 알아보자.
저당권은 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산을 채권자가 인도받지 않고서 그 목적물을 다만 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 약정담보물권이다.
즉, 채권자가 채무자 소유의 부동산을 담보로 하여 돈을 빌려 주고 저당권 등기를 한 후에 채무자가 돈을 갚지 않을 경우, 채권자(저당권자)는 별도의 소송절차 없이 저당권 자체에 기하여 경매를 신청하여 그 매각대금에서 자기의 권리순위에 따라 변제(배당)받을 수 있는, 우선변제력을 갖는 권리를 저당권이라고 한다.
예를 들어 보자. 유비가 관우로부터 5000만원을 빌리면서 유비가 소유하고 있는 주택을 관우에게 담보로 제공하였고, 관우는 유비의 주택에 5000만원에 대한 저당권을 설정하였다. 이러한 담보설정 행위를 '저당권설정'이라고 한다.
이 때 유비는 관우에게 저당권을 설정해 주었을 뿐 여전히 자신의 주택에 거주하면서 사용할 수 있다. 그러다가 변제기일에 유비가 관우에게 빌린 돈을 갚지 않으면 저당권자인 관우는 유비의 주택에 대해 소송을 거치지 않고 바로 경매를 신청해서 자신의 돈을 변제받아갈 수 있다. 이러한 경매를 임의경매라고 한다.
저당권은 채권보전과 회수를 용이하게 할 수 있는 담보물권의 꽃이라 할 수 있고, 말소기준권리들 중에서 대표적인 기준권리가 되며, 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당되는지의 여부를 판단하는 기준이 된다.
근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정다수의 채권을 일정한 한도액까지 담보하기 위하여 설정하는 저당권이다. 근저당은 저당권과 유사한 개념인데 주로 은행과의 신용거래에서 이용된다.
예를 들어 보자. 유비가 한라은행과 1년의 기간으로 1억원을 한도로 하는 당좌대월계약을 체결하였다고 하자. 한라은행은 유비가 발행한 수표 등을 1년의 기간과 1억원의 한도 내에서는 유비의 예금계좌에 잔고가 없더라도 대신 지급을 한 뒤에 유비가 나중에 입금을 하게 된다.
가령 유비가 1억원의 수표를 발행하였는데 은행이 그것을 대신 지급해 주었고, 다음 날에 유비가 1억원을 예금계좌에 입금시켰다고 하자. 이 경우 보통의 저당권 같으면 채권이 소멸되었으므로 저당권도 소멸된다. 그러나 근저당권인 경우에는 소멸하지 않는다.
즉, 은행의 대위변제와 유비의 입금에 따라 그때마다 일일이 저당권을 설정하는 번거로움을 피하기 위해 채권최고액의 범위 내에서 채무의 확정을 장래(1년의 결산기)로 보류하여, 그때까지 채권액이 전부 변제되어 0원으로 되더라도 이로 인하여 근저당권이 소멸하지 않고 그 기간(1년)내에 다시 채무가 발생하면 그 채권을 담보하게 된다.
근저당은 '장래 증감 변동하는 불특정 다수의 채무'를 담보하는 것으로, 근저당은 결산기의 도래 등으로 채무가 확정되는 시점에서 일반저당으로 환원되고, 그 때까지는 비록 채무가 전부 변제되더라도 이로 인하여 소멸하지 않고, 다시 채무가 발생하면 그 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과는 다른 특색이 있다.
근저당은 불특정다수의 채권을 '일정한 한도액까지' 담보하기 위하여 설정한 것이므로 근저당권설정 등기에는 '채권최고액'이라는 것이 나온다. 채권최고액이란 목적 부동산으로부터 우선변제를 받는 최고한도액을 말한다. 채권최고액은 실제 채무자가 빌린 금액이 아니고 보통 차입금의 130%정도로 산정된다.
저당권은 빌린 금액, 즉 채권액이 확정되어 있지만 근저당권은 채권최고액으로 정한 범위 내에서 자유롭게 돈을 사용하는 것이기 때문에 채권액이 확정되어 있지 않다. 따라서 부동산을 매입하거나 혹은 경매에 입찰하는 경우에는 실제 남아 있는 채권액이 얼마나 되는지를 알아보아야 한다.
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