제주도에서 외국인 관광객 유치를 위해 도입된 무사증 입국제도가 불법체류 외국인을 양산하는 제도로 변질되고 있다는 보도가 있었다. 한중 수교 20주년 기념사업의 일환으로 제주특별법에 의해 도입된 이 제도는 법무부 장관이 고시하는 국가의 국민을 제외한 외국인들에 한해 사증 없이 제주도에 입국하여 30일간 체류할 수 있도록 허용하고 있다.
관계 당국은 현재 제주지역에 체류 기간을 넘어 불법으로 체류하고 있는 1만 명에 육박하는 불법체류자 가운데 상당수는 이미 공항과 제주항 등을 통해 타지역으로 이동하여 불법취업생활을 하고 있는 것으로 보고 있으며, 이에 이들의 불법체류와 불법취업에 대한 적극적인 단속을 나서겠다고 밝혔다.
그런데 제주특별법과 출입국관리법을 위반하여 불법취업을 한 외국인들에 대해 관계법령 위반책임을 묻는 것과 별개로 이들은 대한민국 노동법의 보호 대상에서도 제외되는 것인지가 문제 될 수 있다. 예컨대, 불법취업을 한 외국인 근로자들에게는 최저임금을 지급하지 않아도 되는지, 이들이 불법 취업 중 검거되어 본국으로 강제 퇴거될 경우의 임금 및 퇴직금 청산은 어떻게 되는지에 대해 의문이 생길 수 있다.
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 '근로자'를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 최저임금법·산재보험법 등은 각 개별 법률에서 근로기준법상 '근로자'를 사용하는 사업장에만 적용된다고 명시하고 있다. 즉 근로기준법상의 '근로자'에 해당하여야만 근로기준법·최저임금법·산재보험법 등의 노동관계법령의 보호를 받을 수 있는 것이다.
그렇다면 외국인 불법 취업자들이 근로기준법상 '근로자'에 해당하는지가 쟁점이라 할 것인데, 대법원은 구체적인 사례에서 "취업자격 없는 외국인이 출입국관리 법령상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없으므로, 그 외국인은 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아온 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다"고 하여 불법체류 외국인이 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 당한 경우에는 산재보험법상의 보험급여를 받을 수 있다고 판시한 바 있다.
또한, 비교적 최근인 2015년 대법원 전원합의체 판결에서도 "출입국관리 법령에서 외국인고용제한 규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반권리 등의 법률효과까지 금지하는 것은 아니다"라고 판단하였다.
즉, 대법원은 외국인 근로자가 불법체류 및 불법취업으로 관계법령을 위반한 사실과 별개로 '사실상 사용종속관계에서 근로를 제공'하였다면 근로기준법상 근로자로 인정된다고 보고 있는 것이다.
불법체류 외국인들을 고용하는 사업장들은 근로자 5인 미만의 영세사업장들이 많다. 영세사업장 사업주의 열악한 현실을 고려하여, 근로기준법은 5인 미만 사업장에 일부만 적용되지만, 최저임금법·산재보험법·근로자퇴직급여보장법 등은 이들 영세사업장에도 적용되므로, 이와 관련된 부담을 회피하기 위해 불법체류 외국인을 고용하고 있는 것이다.
그러나 관계 당국이 단속을 지속적으로 강화해 나간다면 불법체류 외국인들을 고용한 사업주들이 적발될 가능성은 높아질 것이고, 이때 사업주는 출입국관리법과 외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률 위반에 따른 벌칙과 별개로, 최저임금법에 미달되게 지급한 임금과 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 등을 결국 추가로 부담해야만 한다.
사업주들이 이러한 사실에 대한 명확한 인식을 가지고 불법체류 외국인들에 대한 고용의 수요를 없앤다면, 자연스럽게 공급도 줄어들 것이기에 불법체류 외국인 문제 해결에도 큰 도움이 될 것이다.
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