▲ 성남시 청소년 알바 실태조사 발표 기자회견 지난해 11월 5일 경기도 성남시 야탑역 광장에서 청소년이 성남시 청소년 알바 실태조사 발표 기자회견을 하고 있다. ⓒ 김인철
올해로 아르바이트 노동자들의 권익을 보호하기 위해 설립된 '알바노조'가 설립 4년째를 맞았다고 한다. '미생', '송곳' 등의 만화가 드라마로 제작돼 대중들의 관심을 끌면서 청년들의 노동법에 대한 관심도 늘어나고 있다.
어떤 구직사이트 광고에서는 근로계약서 작성캠페인을 벌이기도 하고, 포털검색사이트들에도 근로기준법과 관련한 상세한 정보들이 넘친다. 자연스레 이제는 이른바 '알바노동자'들도 그들의 노동법적 권리에 많은 관심을 갖게 된 것으로 보인다. 노동법이 일반상식의 영역으로 점점 들어오고 있다는 것은 긍정적인 일이다. 그러나 현행 근로기준법이 모든 사업장에 적용되지 않는다는 사실을 아는 사람들은 아직까지 많지는 않은 것 같다.
근로기준법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 하고, 동조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하고 있다.
상시근로자 5명 미만의 사업장에 적용되지 않는 대표적인 규정들로 '해고 등의 제한', '연차유급휴가', '연장·야간 및 휴일근로'가 있다. 즉, 5명 미만의 근로자가 근로하는 사업장의 근로자는 연차휴가는 물론 시간 외 근로수당을 받을 수도 없다. 또한, 사업주는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다.
이처럼 근로기준법의 적용예외를 규정한 근로기준법 제11조가 일부 근로자들의 평등권을 침해하는 것이 아니냐는 의견이 있으나, 헌법재판소는 "영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 다른 한편으로 국가의 근로감독능력의 한계를 아울러 고려하면서 근로기준법의 법 규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법 정책적 결정으로서 거기에는 나름대로의 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다"고 하여 근로기준법 제11조가 합헌이라는 입장을 취한 바 있다.
그렇다면 내가 일하는 사업장의 근로자 수가 상시 5명 이상인지, 그렇지 않은지를 알아야 할 필요가 있다. 근로기준법 시행령 제7조의 2에서 계산방법을 명시하고 있는데, 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 이때 1) 산정결과 5명 이상으로 나오더라도 5명 미만의 근로자가 일한 날이 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않으며 2) 산정결과 5명 미만으로 나오더라도 5명 미만의 근로자가 일한 날이 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 본다.
간단한 사례예시를 통해 상시근로자 수 계산의 이해를 도우면서 마무리해보도록 한다.
고깃집에서 불판을 닦는 아르바이트를 하는 A는 2017년 3월 10일 평소보다 많은 손님들로 인해 3시간의 연장근로를 하였다. 이때 A가 연장근로수당을 추가로 받을 수 있는지를 따져보기 위해서는 '법 적용사유 발생일(3월 10일)' 이전 1개월간인 2월 10일부터 3월 9일까지 고깃집에서 일한 근로자 수를 일별로 따져보아야 한다. A가 일하는 고깃집은 평일에만 영업을 하고 요일별로 파트타임 알바를 그때그때 조절해서 사용하기 때문에 영업일별 사용 근로자 수는 아래와 같이 나왔다고 해보자.
① 2월 10일부터 2월 28일 : 주말 뺀 영업일 13일, 매일 5명씩 근로자 사용
② 3월 1일부터 3월 9일 : 주말, 삼일절 뺀 영업일 6일, 매일 4명씩 근로자 사용
따라서 산정 기간 동안 사용한 연인원은 '(13일×5명)+(6일×4명)=89명', 사업장 가동 일수는 '13일+6일=19일', 즉 상시근로자 수는 '89명÷19일=4.68명' 으로 5명 미만으로 계산된다. 그러나 산정기간 중 5명미만의 근로자가 일한 날은 6일뿐이므로 이는 전체산정 기간 '19일의 2분의 1 미만'이므로 A가 일한 고깃집은 상시근로자 5명 이상의 근로기준법 적용사업장으로 볼 수 있다. 그러므로 A는 연장 근로한 3시간분에 대해 50%의 추가연장근로수당을 받을 수 있다.
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